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Esta es la página de divulgación científica del
DERECHO ARGENTINO
perteneciente al
Algunos comentarios
sobre aspectos procesales
de la Ley de Defensa de la Competencia
por Alfredo A. Eguiazú
Sumario:
1.- Introducción; 2.- Antecedentes; 3.- Ambito de Aplicación; 4.- Exclusión; 5.- Legitimación para denunciar. Competencia Jurisdiccional; 6.-Organos Competentes; 7.-Procedimiento Administrativo. Desestimación por improcedencia; 8.-Archivo de Denuncia; 9.- Notificación. Traslado de las actuaciones; 10.- Defensa en sede administrativa; 11.- Suspensión de la instrucción del sumario; 12.- Facultades del Secretario de Estado. Sanciones; 13.- Casos no previstos por la ley. Archivo de la Actuaciones. Apelación del denunciante; 14.- Recurso Judicial; 15.- Incumplimiento de las decisiones de la Comisión; 16.- Conclusión del Sumario Administrativo; 17.- Medidas Cautelares; 18.- Publicidad de las medidas adoptadas. Registro; 19.- Cosa Juzgada Administrativa; 20.- Procedimiento Judicial. Requisitos; 21.- Procedimiento; 22.-Prescripción. Interrupción; 23.- Damnificados. Acción Civil. Prescripción; 24.- Estadísiticas; 25.- Conclusiones
1.- INTRODUCCION
Este trabajo no pretende otra cosa que ser una recopilación de los pasos a seguir en torno a las disposiciones de la ley de defensa de la competencia.
Esta norma, nacida en 1980 aparece en la práctica profesional como abstracta para la mayoría de los profesionales del derecho, no por su ignorancia o falta de difusión, sino por existir quizás un sentimiento de impotencia de nuestros empresarios por denunciar prácticas que a todas luces son contrarias a la salud del mercado, pero que por resignación o desconocimiento de los alcances de las herramientas legales, quedan impunes y provechozas para sus responsables.
Han sido tomadas en el presente principalmente las disposiciones adjetivas de la misma, procurando abstraer las mismas de las normas tipificantes de las infracciones, acercándonos un poco al interrogante del Profesor MORELLO, al preguntarse sobre la existencia de un derecho procesal económico .
2.- ANTECEDENTES
La ley de defensa de la competencia(ADLA XI.C.2521-B.O. 6-8-80) tiene por objeto proteger el interés económico general, como bien jurídicamente protegido, teniendo como destinatario a la población toda en su caracter de consumidor. Requiere que las conductas consideradas como lesivas, lo sean de naturaleza económica y que puedan afectar el equilibrio del mercado.
Respecto al alcance de término "interés económico general" el mismo adolece en materia penal de las críticas propias de un concepto demasiado amplio a los efectos de la tipicidad y que la generosa jurisprudencia al respecto trata de limitar en pos de la defensa de las garantías individuales.
Nuestra legislación antimonopolios tiene sus antecedentes en la Sherman Antitrust Act de 1890 sancionada por los Estados Unidos, ampliada por el Clayton Act en 1914 y la creación de la Federal Trade Commission, ente administrativo que debía velar por la libertad de mercado, investigando prácticas desleales y ejerciendo la instancia administrativa.
Nuestro país nació a la legislación antimonopilio en 1919, siendo actualizada en 1946 con la ley 12.906(ADLA VII.21), fiel seguidora de los antecedentes norteamericanos para la regulación de la concentración empresaria, derogada en 1980 por la 22.262 (ADLA XI.C.2521) vigente, y respaldada por el decreto 2284/91 (B.O. 31-10-91), ley que pretendió ser una adaptación a nuestro ordenamiento legal y a nuestra realidad económica.
3.- AMBITO DE APLICACION
El art. 1 de la ley prohibe los actos o conductas relacionados con la producción o intercambio de bienes o servicios, requiriendo su relevancia económica, que afecten en forma perjudicial el libre mercado en lo que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, afectando el interés económico general. Dando los alcances de "posición dominante" en el art. 2º e incluyendo en el art. 1º las conductas tipificadas en el art. 41.
4.- EXCLUSION
Quedan excluídas de su ámbito los actos y conductas que se atengan a normas generales o particulares o a disposiciones administrativas dictadas en su virtud.
Esta exclusión, en exceso generalizadora, parece dejar la puerta abierta a que por cualquier tipo de manifestación de gobierno, conductas contrarias a la ley queden al margen de su ámbito.
Este camino a evitar la aplicación de la ley lo cerró el decreto 2284/91 de desregulación del Comercio Interior de Bienes y Servicios, el cual faculta a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a incorporar a su ámbito de acción los actos referenciados cuando aquella considere que los mismos causan perjuicios reglados en el art. 1º de la ley 22.262.
Se refuerza así uno de los puntos más débiles de esta ley que permitía una vía de escape a su aplicación con un artículo demasiado abierto en su redacción.
5.- LEGITIMACION PARA DENUNCIAR. COMPETENCIA JURISDICCIONAL
El procedimiento administrativo previsto por la ley puede instarse por denuncia hecha conforme a la ley penal de rito, es decir conforme al art. 174 y sigte. del C.P.P.N.(ley 23.984), o puede comenzar de oficio.
La falta de los requisitos legales de la denuncia provocaría la nulidad de lo actuado por vicios de forma.
La instancia penal, en los casos que las conductas encuadren en las previsiones del art. 41 de la ley, sólo puede ser instada por el Secretario de Estado. El procedimiento corresponderá a la Justicia en lo Penal Económico, en Capital Federal y en el resto del país, al Juzgado Federal que corresponda según la competencia territorial.
Resulta desplazado en este caso la obligatoriedad de la acción penal pública, quedando reservada al criterio del funcionario facultado para iniciar o no el proceso.
El objetivo de esta exclusividad para iniciar el proceso se funda en evitar que denuncias sin fundamento cierto sean incoadas, abstrayendo de los jueces la instrucción de estos delitos económicos, y dejándola en manos de la Comisión creada a efectos de esta ley. El principio de especialidad y celeridad parecen haber sido las musas inspiradoras del legislador en este aspecto, pero corriendo el grave riesgo que la burocracia, mal manejada, sea un obstáculo para la consecución de los fines propuestos.
6.- ORGANOS COMPETENTES
La ley crea la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en el ámbito de la Secretaría de Estado de Comercio, con una composición similar a la creada en Estados Unidos a los mismos efectos por la Clayton Act de 1914. Fija su competencia en todo el territorio del país, pudiendo hacer investigaciones en pos de la prevención de prácticas en defensa de la libre competencia amén de las propias del procedimiento regulado, debiendo contar en algunos casos con orden de juez competente.
No obstante este ente cuenta con sólo un profesional letrado, cuatro no letrados y un empleado administrativo .
7.- PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. DESESTIMACION POR IMPROCEDENCIA
Iniciada la instrucción administrativa por denuncia, la autoridad de aplicación realiza una evaluación de la presentación de los hechos que afectan la libre competencia, desestimándola sin más trámite, en caso de carecer de los requisitos formales requeridos por la remisión de la ley al C.P.P.N..
Este excesivo rigorismo atenta contra la protección del bien jurídico, el interés económico general, ya que por defectos formales una denuncia que puede ser cierta, que puede estar destinada a procurar enmendar el desequilibrio provocado, quede sin efecto alguno, aunque puede quedar la expectativa que de oficio la misma Comisión promueva la instrucción.
8.- ARCHIVO DE DENUNCIA.
El secretario de Estado de Comercio y Negociacines Económicas Internacionales, previo dictámen de la Comisión, podrá disponer el archivo de las actuaciones en el caso de considerar que las acciones denunciadas no encuadran dentro de las prescripciones de la ley.
Esta desición puede ser revisada por la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal o de la Cámara de Apelaciones Federales corrrespondientes. El mismo debe ser interpuesto y fundado por escrito en el plazo de cinco días de notificado la resolución. El mismo será concedido en relación y en ambos efectos. Las actuaciones serán elevadas al tribunal dentro de los dos días siguientes.
9.- NOTIFICACION. TRASLADO DE LAS ACTUACIONES
De los hechos denunciados se le corre traslado al presunto responsable para que en el término de quince días dé las explicaciones del caso. En caso de ser satisfactorias no proseguirán las mismas.
Durante la instrucción, el presunto responsable podrá realizar las diligencias que considere para su descargo, debiéndose resolver inmediatamente sobre su procedencia. La ley no prevee recurso alguno en caso de denegatoria ni se especifica en cuantos días consiste el plazo "inmediatamente".
El presunto responsable está facultado a participar en todas la diligencias que practique la Comisión, salvo disposición de la Comisión que disponga su carácter de secreto.
Se establece además la asistencia letrada como un derecho del imputado, pero la jurisprudencia es pacífica en el sentido de su obligatoriedad, sancionando a pedido de parte la nulidad de lo actuado en caso de su omisión.
10.- DEFENSA EN SEDE ADMINISTRATIVA
Culminada la instrucción se le corre traslado de las actuaciones al presunto responsable por treinta días para su descargo y ofrecer las pruebas que hagan a su defensa. Concluídas las diligencias probatorias, si se las consideran pertinentes, no previendo nuevamente la ley recurso contra su denegatoria, la Comisión Nacional, en el plazo de treinta días, efectuará un informe al Secretario de Estado aconsejando el temperamento a seguir.
11.- SUSPENSION DE LA INSTRUCCION DEL SUMARIO
Adelantándose al criterio sustentado pro la ley 24.316 (suspensión del juicio a prueba) que reforma el Código Penal, la 22.262 prevee que, dentro del plazo para la contestación del traslado, el presunto responsable, podrá ofrecer un compromiso a fin de hacer cesar o modificar en forma inmediata o gradual los hechos investigados.
La comisión podrá efectuar una audiencia con el mismo a fin de considerar la propuesta, pudiendo ésta ser modificada en su transcurso. La misma será elevada al Secretario de Estado quien decidirá su aprobación y consecuente cese de la instrucción, como asimismo la manera de controlar su cumplimiento.
Transcurrido el plazo de tres años de cumplimiento del compromiso las actuaciones serán archivadas.
12.- FACULTADES DEL SECRETARIO DE ESTADO. SANCIONES
En caso de no presentación de propuestas o su rechazo, o incumplimiento del compromiso asumido por el presunto responsable, el Secretario de Estado podrá disponer las medidas de mejor proveer que estime convenientes.
En su caso, el Secretario podrá disponer, aún en forma conjunta: a) que no se innove sobre la situación existente; b) ordenar el cese y abstención de la conducta imputada; c) imponer una multa de pesos que podrá elevarse hasta un veinte por ciento del beneficio obtenido en forma ilícita; d) Solicitar al Juez Federal competente la disolución y liquidación de la sociedad imputada.
Estas medidas serán publicadas en el Boletín Oficial.
13.- CASOS NO PREVISTOS POR LA LEY. ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. APELACION DEL DENUNCIANTE
Mas, en el supuesto que el Secretario de Estado considera que los hechos investigados no encuadran en las prescripciones del art. 1º de la ley, dispondrá el archivo de las actuaciones. De esta decisión se le notificará al denunciante, si hubiere, quien podrá apelarla conforme el procedimiento descripto infra. En caso de hacer lugar al recurso, el tribunal devolverá las actuaciones al Secretario de Estado a fin que se inicie la acción penal respectiva.
14.- RECURSO JUDICIAL
Contra las decisiones anteriores, la ley regula el recurso de apelación, que se debe interponer y fundar en el plazo de cinco días de notificada la medida al presunto infractor, ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico o Cámara Federal competente según el territorio, en el resto del país. El mismo se concede en relación y en ambos efectos.
Las Actuaciones serán elevadas en el plazo de dos días.
En caso de disponer lo previsto en el punto a) supra, el recurso se concederá al sólo efecto devolutivo.
Tratándose de haberese ordenado el cese de conductas lesivas, el recurso se resolverá en veinte días.
La decisión que dispone el punto d) supra, no será apelable, pero sí la resolución del Juez competente que disponga la disolución y liquidación de la sociedad.
15.- INCUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES DE LA COMISION
En caso de incumplimiento de las decisiones del Secretario de Estado respecto no innovar o el cese de conductas, el mismo puede, previo traslado al presunto responsable por tres días y dictámen de la Comisión, una multa diaria. La misma podrá reducirse o dejarse sin efecto si el presunto responsable justifica su proceder total o parcialmente y acata la medida.
La resolución que impone la multa es apelable al solo efecto devolutivo conforme el procedimiento descripto supra.
16.- CONCLUSION DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO
Si las conductas investigadas en sede administrativas encuadran en las descriptas en el art. 41 de la ley, o en caso de incumplimiento de las decisiones del Secretario de Estado de no innovar o del cese de conductas, el mismo secretario dispondrá el pase de las actuaciones a la justicia competente en el plazo de diez días.
Recordamos que es el Secretario de Estado el único legitimado para iniciar la vía judicial.
17.- MEDIDAS CAUTELARES.
Si en la investigación de hechos lesivos a la competencia la Comisión lo juzgare necesario, podrá conforme sus facultades, practicar las medidas preventivas sobre cosas o personas, pero para realizar allanamientos o secuestros en lugares que no sean de acceso público (entendiendo por tales negocios, comercios, locales, centros de reunión o recreo, establecimientos industriales o rurales abiertos al público) o en las partes destinadas a habitación o residencia particular, será requisito previo la orden de juez competente, quien deberá expedirse en el plazo de cuarenta y ocho horas sobre su procedencia, habilitando días y horas si fuera necesario.
Será también facultad de la Comisión prohibir a las personas físicas imputadas en forma directa o por su participación o cooperación en actos cometidos por personas ideales, que puedan salir del país sin su previa autorización. La medida será apelable ante la Cámara de Apelaciones Federal competente en relación y con efecto devolutivo.
Efectuada la instrucción administrativa, y prescindiendo de la judicial, innova la ley permitiendo que al formularse la acusación, el juez podrá dictar la prisión preventiva del imputado y medidas cautelares sobre sus bienes.
Amén de las disposiciones de la ley, el decreto 2284/91 autoriza a la autoridad de aplicación a emitir orden de cese de las conductas de la imputada que pudiere causar daños o perjuicios irreversibles o irreparables, haciendo referencia a la posibilidad de la vía recursiva remitiendo a "las normas pertinentes".
18.- PUBLICIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS. REGISTRO
Todas las sanciones previstas por la ley en contra de los infractores serán publicadas en el Boletín Oficial, la ley hace uso del diario de publicaciones oficial a fin de dar a publicidad las sanciones aplicadas, recurriendo la ley a la publicida en el diario oficial, con la ficción de su conocimiento público.
Además de su publicación la Comisión llevará un registro con todas las personas sancionadas y penas impuestas.
19.- COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA
Las resoluciones firmes adoptadas en sede administrativa no podrán ser modificadas posteriormente en caso de acción judicial posterior, cualquiera fuere el resultado del procedimiento penal realizado.
20.- PROCEDIMIENTO JUDICIAL.REQUISITOS
Es conditio sine qua non la instrucción del sumario administrativo para el ejercicio de la acción penal ante tribunales federales competentes.
Fundamento de ello es que la instrucción del sumario está a cargo de la Comisión, que teóricamente por especialidad puede hacer esta tarea en forma más eficaz y perentoria que un Juez, quien tiene a su cargo una gran variedad de tipos de causas.
21.- PROCEDIMIENTO
La ley no altera en modo alguno el procedimiento ordinario en materia penal, remitiendo al Código adjetivo para la aplicación de las normas que rigen el procedimiento plenario.
La ley en forma expresa excluye la aplicación de la ley de Procedimiento administrativo, estableciendo la exclusividad de las normas adjetivas que la ley prescribe.
La agilidad que presenta la ley en su faz administrativa en comparación con la ley de procedimiento administrativo justifica este criterio y permite en caso de prácticas desleales su cese en forma perentoria, otorgando además los medios recursivos suficientes en sede judicial a fin de posibilitar los principios rectores del debido proceso.
22.- PRESCRIPCION. INTERRUPCION
Conforme las penas establecidas en el art. 42, fijándolas de uno a seis años, y conforme el criterio ordinario en materia penal, la misma ley, en forma expresa, establece el plazo de prescripción en seis años. Asimismo, dispone la interrupción de la misma por el procedimiento administrativo. A su vez, pasados dieciocho meses de iniciada la actuación, el término de seis años comenzará a correr nuevamente.
23.- DAMNIFICADOS. ACCION CIVIL. PRESCRIPCION.
La misma ley expresamente autoriza a los damnificados por las prácticas anticompetitivas a ejercer contra quienes resulten responsables la acción civil de daños y perjuicios, y por supuesto, aunque la ley no lo establece, queda la posibilidad de la acción civil dentro del proceso penal conforme la ley de rito vigente.
Establece también la competencia de los tribunales comerciales, cuya determinación es materia no delegada por las provincias al gobierno nacional, siendo facultad de aquellas su determinación.
Se establece además un plazo de prescripción especial al efecto de dos años, y determina varias fechas desde las cuales comienza a contar dicho término considerando las distintas sanciones previstas, y en caso de no haber ocurrido alguno de los supuestos, transcurridos dieciocho meses de iniciado el procedimiento administrativo, comienza a correr el plazo.
24.- ESTADISTICA
El texto mismo de la exposición de motivos apunta que desde 1919, la antigua ley 12.906 ha sido inoperante en cuanto al número de procesos sustanciados.
En un Informe del Equipo de Consultores sobre la Política de Defensa de la Competencia y Protección de los Consumidores de la Argentina", publicado por Economists Incorporated en 1992 en Washington, se menciona que los procesos iniciados bajo la vigencia de la ley 12.906, vigente por treinta y cuatro años, llegaron a escasos cien, de los cuales cincuenta y siete fueron archivados sin que el fiscal iniciase el correspondiente proceso ante el tribunal penal. Los cuarenta y tres casos restantes iniciados ante la justicia penal, veinte fueron sobreseídos en forma definitiva, diez en forma provisoria y sólo uno terminó en condena firme. En los doce casos restantes, inicialmente se dispuso prisión preventiva, pero luego fueron sobreseídos.
Vigente la 22.262, desde 1980 a 1992, la Comisión de Defensa de la Conpetencia inició doscientos ochenta y cinco expedientes elevados a la Secretaría de Comercio, habiéndose concluído ciento noventa y nueve y en trámite los ochenta y seis restantes.
De los casos concluídos, setenta fueron archivados por considerar que no existía violación a la ley o por carecer la demanda original de requisitos formales. Otros fueron anexados por conexidad y de los restantes ciento veintinueve casos tratados por la Secretaría de Comercio, cincuenta y tres fueron absueltos, veintidos sobreseídos por no estimarse que encuadraban en la ley 22.262, cinco llegaron a acuerdos conciliatorios contemplados por la ley y nueve fueron condenados.
25.- CONCLUSIONES
Procesalmente la 22.262 tiene aciertos y desaciertos, así un excesivo rigorismo en la denuncia, que puede llegar a desalentar a los afectados por una actitud monopólica al ver que la misma, por defectos formales es archivada tendiendo un manto de sospecha en su alrededor; la restricción en la legitimación activa para denunciar los delitos tipificados en sede penal, limitándola sólo al Secretario de Estado; la abstracción de los jueces de instrucción de la investigación de las conductas, so pretexto de especialidad de la Comisión; pero en contrapeso al menos la ley establece un amplio espectro recursivo para el presunto infractor y para el denunciante, otorgando un contralor jurisdiccional que ofrece mayores garantías de justicia en el proceso; además es un acierto que la ley no altere los procedimientos ordinarios civiles y penales conexos, evitando pretender innovar en materia ya reglada.
En suma la ley crea un ámbito en el cual, con sus limitaciones, el ciudadano que percibe una práctica contra el interés económico general puede, cumpliendo regurosamente los requisitos reglados, iniciar la acción administrativa tendiente a su normalización, en caso de considerarlo así la Comisión o el Secretario de Estado, y pudiendo, en caso de haber sido afectado por dicha práctica, pretender judicialmente su justo resarcimiento.
El éxito de nuestra legislación antitrust depende de la aplicación tribunalicia y administrativa de la misma, evitándose la burocratización de ésta última instancia y procurando por su intermedio la prevención de las prácticas contra la libre competencia, permitiendo un normal desarrollo de los derechos constitucional y legalmente protegidos de la libertad de trabajo, del comercio y del ejercicio de toda industria lícita, los cuales deben ejercerse en plenitud, con el sólo parámetro de los límites que le impone su reglamentación.
(1) MORELLO, Augusto M., ¿Existe un derecho procesal económico?, en DERECHO ECONOMICO, Teoría y Práctica, Año 1, Nº 5, pp.392-400, Bs.As..-
(2) Economists Incorporated, Informe del Equipo de Consultores sobre la Política de Defensa de la Competencia y Protección de los Consumidores de la Argentina" Washington, 1992, citado en D'ALBORA, Francisco (h), LOZADA, Juan Cruz, Protección Jurídica de la Competencia; Derecho Económico, Nº 25/1994, pp34.-
(3)Economists Incorporated, Informe ..., op cit, pp32.-
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