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Esta es la página de divulgación científica del
DERECHO ARGENTINO
perteneciente al
VII Congreso
Provincial de Derecho
de Entre Ríos
Gualeguaychú, 31 de octubre al 2 de noviembre de 1996
Ponencia:
* La mediación es propia del ejercicio profesional del abogado y es expresión de su incumbencia.-
* No advertir al cliente de la existencia de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (M.A.R.C.), y entre ellos la mediación, es violación a los preceptos del Reglamento de Normas de Ética profesional de los abogados.-
Sumario:
1.- Introducción: la expectativa de la mediación; 2.- El abogado frente a una alternativa; 3.- Rol del abogado en el proceso de mediación, diversas funciones y su importancia; 4.- Del porqué es mejor si se trata de un abogado; 5.- Una cuestión de proporciones; 6.- El abogado, el cliente y el conflicto; 7.- La obligación de advertir sobre la existencia de los MARC; 8.- Porqué es conveniente informar?; 9.- Conclusión.-
1.- Introducción
Planteada la posibilidad de existencia de la mediación nos preguntamos a priori si es posible. Inmediatamente nos constituimos en fanáticos detractores del sistema y nos opusimos a que se trate siquiera el tema, ni hablar de ley de mediación.
Esto experimentamos nosotros. Mas luego, nos planteamos que a semejantes proyectos de colonización jurídica nos debemos oponer rabiosamente.
El primer problema que enfrentamos fue que para combatirla, primero debimos conocerla. Inmediatamente invertimos el problema y nos interrogamos si en realidad no era su desconocimiento lo que impregnaba nuestro razonamiento de rechazo.
En este momento de análisis se despertó en nosotros la curiosidad de saber más acerca de esta institución, conocer cómo funciona, porqué genera tantos detractores como defensores, cuáles son los problemas que soluciona y los que crea.
Se formó en nuestro corazón una verdadera expectativa de la mediación que nos llevó a analizar estadísticas, comparar posiciones doctrinales y sobre todo analizar cuál sería su influencia en el foro entrerriano.
Después de estudiar el tema descubrimos que la mediación es un proceso, que no tiene esquema definido, ni pasos necesarios preestablecidos. No hay preclusión, ni caducidad, no hay desarrollo concatenado de actos.
Tiene como ingrediente principal la existencia del conflicto sumada a la voluntad de superarlo evitando posiciones encontradas, sin ser adversarios.
Las partes que se ven unidos por este lazo son asistidos por un tercero que domina las técnicas de negociación y que mediante asistencia las pone al servicio de la resolución del conflicto.
En este sentido el mediador no decide, no juzga, no arbitra, sino que mediante una peculiar técnica denominada empowerment, son los mismos involucrados los que toman sus propias decisiones.
El éxito de tal proceso deviene con el cumplimiento de un acuerdo al que las partes voluntariamente trazaron.
Debemos ver a la mediación como una "extensión y elaboración del proceso negociador" (1). Mas no podemos perder de vista que la mediación es mucho más que un proceso, es al decir de R.A. Baruch Bush y J.P. Folger una institución social dirigida esencialmente a provocar la revalorización y el reconocimiento, como métodos y objetivos(2) .
2.- El abogado frente a una alternativa
Nos damos cuenta que como profesionales del derecho estamos frente a un modo distinto de resolver un conflicto.
Llegado a nuestro estudio un cliente con un problema vemos dos posibilidades a proponer: iniciar una acción judicial para que un juez nos de una solución o proponer una mediación para llegar a un resultado que bien puede ser distinto de aquel que brinde un juez en ejercicio de su jurisdicción y que contemplando los intereses y necesidades de todas las partes del conflicto.
El descubrir la mediación como distinta de las posibilidades de negociación propias de un abogado de parte o de la conciliación que impone un juez en un proceso nos obliga a considerarla como una alternativa, es decir otro modo de ser útiles a los intereses de nuestro cliente.
Pensemos en la posibilidad de resolver un problema en dos jornadas de trabajo. Esa sola posibilidad hace que la mediación sea digna de ser estudiada.
3.- Rol del abogado en el proceso de mediación, diversas funciones y su importancia (3)
Ahora bien, admitiendo la posibilidad de existencia de la mediación, qué podemos hacer en semejante proceso.
El rol que debemos asumir como abogados es uno de la mayor importancia. Al asistir a nuestro cliente, debemos advertirle, asesorarlo, aconsejarlo sobre las opciones que se propongan o las alternativas que él maneje. El asesor de un requerido o requirente en una mediación es imprescindible para así asegurar que la solución que las partes eligieron -más allá de satisfacer las necesidades e intereses de ellas- esté acorde a un principio de justicia como así también para asegurar la mejor defensa de esos mismos intereses y necesidades amparadas por derechos de nuestro cliente.
No concebimos como posible una mediación sin abogados que asistan a las partes.
Ahora bien, aquel tercero que en forma imparcial ayudaba al requerido y requirente aportando sus conocimientos y técnicas tiene que tener una capacitación especial que esté por encima del título de abogado. Desde ya dejamos esta posición planteada: el mediador debe ser abogado. Pero no le alcanza con tal grado universitario sino que precisa un plus, un adiestramiento en las especiales técnicas que avalarán su asistencia. No debemos perder de vista que "la negociación es la madre de los medios alternativos de resolución de conflictos"(4) .
4.- Del porqué es mejor si se trata de un abogado
Si tenemos en cuenta que la mayoría de los problemas tienen un sustento jurídico, no podemos dejar de observar la importancia de que el mediador domine ese entorno.
Desde ya admitimos que algunos casos el conflicto pueda no referirse ni querer interpretación normativa alguna. No olvidamos que según se dijera el derecho es la vida, pues todo está de una u otra manera reglado. Hacemos esta mención en cuanto consideramos que los problemas de familia deben ser objeto de co-mediación a cargo de abogados, psicólogo-sociales, y asistentes sociales por la variedad e importancia de los intereses en juego.
Entonces advertimos que el abogado puede tanto detentar un rol de asesor de parte en la mediación, como así también asumir el rol de mediador si se capacitó al efecto. Por ello no podemos sino verlo como una muy genuina expresión de nuestra incumbencia profesional.
5.- Una cuestión de proporciones
Presentada la posibilidad de llevar un caso a mediación, cual puede ser la razón de perder los honorarios que tendríamos si siguiéramos la vía judicial.
El tema de los honorarios profesionales de los abogados no puede ser cuestión para ningún hombre de rudimentaria dignidad. Si bien como abogados merecemos vivir de nuestro trabajo profesional, no debemos olvidar las enseñanzas de aquel Maestro Español que dijera debemos considerar "que nosotros no existimos para nosotros mismos, sino para los demás, que nuestra personalidad se engarza en la de quienes se fían de nosotros"(5)
¿Estamos ante intereses contrapuesto a los de nuestros clientes? De ninguna manera. A poco de observar nuestra ley de aranceles profesionales vemos que a priori, siendo actividad fuera del estudio corresponde la aplicación del Art. 101 inc. M que fija por ese solo traslado 20 juristas. Aparte se aplica el inc. E del mismo artículo que fija un mínimo de diez juristas y el 50% de la escala general que se refiera al caso.
Tenemos entonces que cobraremos menos que si litigáramos en un juicio.
Pero no debemos perder de vista que litigar significa trabajar, horas y horas volcadas al papel, y llevadas a un desarrollo temporal extremadamente prolongado (¿cuánto dura un juicio?). Si comparamos, cobramos menos, pero sin duda lo logramos en un tiempo menor.
Propongámonos un ejercicio sencillo. dividamos la cantidad de horas trabajadas en un expediente judicial por el monto de los honorarios que obtuvimos en un caso concreto. Pensemos en la demanda, incontables cédulas, recorridas de tribunales, prueba producida, alegatos, apelaciones. Contrastémosla con la escala advertida y dividámosla por el tiempo de una mediación promedio. El resultado es obvio y asombroso: estamos ganando más por cada hora de trabajo.
Este hecho nos debe mover a la reflexión.
Hay todavía una posición mejor. En debates sostenido en el Taller de Derecho Procesal del Colegio de Abogados de Entre Ríos Sección Victoria, el Dr. Juan José Azpeitía (6)sostuvo que se debe procurar la aplicación análogica del Art. 34 de la Ley 7046, en el sentido que el espíritu de la norma está en sintonía con intereses superiores, en tanto por un lado no se quiere que los mismo letrados pongan obstáculos a la solución de una controversia; y por el otro es en realidad su trabajo lo que permite dicha solución. De la aplicación de esta norma se deduce el cien por cien del honorario estimado para el juicio.
Un tema aparte es el honorario del abogado cuando asume el rol de mediador. Creemos que en tal caso cabe distinguir si estamos ante casos de mediación voluntaria privada o de mediación pública.
En el primer caso por lo general el mediador cobra un honorario que fija en función del tiempo que efectivamente trabaja con las partes, aunque existen variantes en cuanto a la unidad de tiempo que se toma para determinar los honorarios(7).
En el segundo de los casos los honorarios estarían regulados en la respectiva reglamentación.
6.- El abogado, el cliente y el conflicto
"Es inevitable que haya conflictos. No desaparecerán, ni pueden ser ignorados. Para bien o para mal tendremos que enfrentarnos toda la vida con intereses en conflicto" sentencia proféticamente Fisher .
Por nuestra parte mucho nos quejamos, como profesionales del derecho, que los usos sociales nos limitan en nuestro desarrollo profesional al no permitir en todos los casos posibles una verdadera prevención del conflicto en resguardo de los intereses de nuestro cliente. La sociedad tiene una imagen del abogado asociada al pleito judicial, y de hecho en muchos casos recién tomamos conocimiento del conflicto cuando ha escalado hasta un punto que se ubica en la vereda del juzgado. Tenemos que tener presente que como dice Richard Hill "disputes can easily arise when the parties don't know each other well or when they are engaging in new form of business..."(8)
En este estado de cosas tomamos intervención profesionalmente y entablamos una relación que va mucho más allá de la mera prestación de servicios profesionales(9).
Siendo una verdadera realción de confianza, tiene su marco normativo principalmente en las normas que tutelan la ética de nuestro ejercicio profesional, que marcan rectoramente las obligaciones genéricas respecto de nuestro cliente.
Debemos en nuestro análisis partir del Art. 2 que nos recuerda el carácter no taxativa de nuestras obligaciones y deberes.
El Art. 5º prescribe que "el abogado debe consagrarse enteramente a los intereses de su cliente..."
Por su parte el Art. 6º dice que "el abogado debe actuar con probidad y lealtad, lo que garantiza con la veracidad y buena fe"
Al tratar en el Capítulo Tercero de las obligaciones del abogado para con la sociedad, en su artículo doce establece que "es contrario a la dignidad profesional el fomentar conflictos y alentar pleitos. Debe favorecer las posibilidades de avenimiento, conciliación o justas transacciones."
En tal circunstancia analizamos el Art. 27 del Reglamento citado nos recuerda nuestro deber de informar al cliente con lealtad.
Estas reglas de comportamiento que tan a diario ponemos en aplicación no es sino la abstracción de nuestra conducta en el foro.
Las traemos literalmente a referencia a efectos de recordar su redacción.
7.- La obligación de advertir sobre la existencia de los MARC
Imaginemos el caso de un cliente que nos requiere iniciemos una acción judicial cualquiera. Debemos tener presente que quien nos consulta bien puede no tener nuestra excelencia científica y por ende desconocer que existen otras posibilidades para tener en cuenta. El juicio si bien es la más difundida, no siempre es la más conveniente. Bien puede ser el caso que cuando este cliente dice "Inicie Acción judicial" esté pretendiendo resultados rápidos, o simplemente "póngase a trabajar".
No dejamos de advertir que esto sólo sirve de ejercicio especulativo, pero nos ayuda a comprender una parte del problema. Desde un principio nos enfrentamos con el dilema de la comunicación. Superarlo es sencillo, sólo necesitamos preguntar.
Pero esa indagación de lo que el cliente realmente quiere, debe estar precedido por un análisis de lo que él necesita.
Satisfaremos mejor las necesidades de nuestro cliente si sabemos cuáles son sus reales intereses que detenta en sus posiciones.
8.- ¿Porqué es conveniente informar?
En toda esta operación debemos asistirlo para que con la debida información sea él mismo quien tome sus mejores decisiones.
El éxito y satisfacción de nuestro cliente será nuestro éxito, y haber ayudado a resolver un conflicto nuestra mayor satisfacción. Ya no estaremos brindando consejos o plétores escritos de excelencia científica, estaremos coadyuvando a encontrar soluciones.
9.- Conclusión
En nuestro comienzo analizamos que sentimos por la mediación como un medio diferente de resolver conflictos. Nos detuvimos especialmente en cuál puede ser nuestra función y responsabilidad. Investigamos cómo afectaría nuestros honorarios. Creemos que no debemos dejar pasar la oportunidad de brindar una mejor calidad de nuestro servicios profesionales, pues no podemos perder de vista que una solución que llega tarde no puede en ningún modo ser justa. Allí debe estar nuestro horizonte, y muy cerca se encuentran los medios alternativos de resolución de disputas. Es precisamente por ello que l mediación es propia del ejercicio profesional del abogado y es expresión de su incumbencia.-
Resulta ahora sencillo deducir porqué es importante informar debidamente de una posibilidad que nuestro cliente puede no vislumbrar. Dar a conocer la existencia del arbitraje, la mediación o cualquier otro medio que ayude a solucionar un conflicto es nuestra obligación en cuanto deber de informar y de probidad antes señalados. Por su parte el Art. 12 del Reglamento de Ética del CAER a contrario sensu nos impone nuestro mejor esfuerzo dirigido a la solución del conflicto. No puede pensarse de otra manera.
De todos modos no resulta gran esfuerzo cumplir con nuestras propias necesidades pues día a día tratamos de llevar adelante un mejor y mas eficiente ejercicio profesional.
Es por todo ello que concluimos que no advertir al cliente de la existencia de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (M.A.R.C.), y entre ellos la mediación, es violación a los preceptos del Reglamento de Normas de Ética profesional de los abogados.-
(1) MOORE, Cristopher, "El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos"., Buenos Aires, Granica, 1995, pp.32.-
(2) BUSH, R.A. Baruch y Folger, J.P. "La promesa de mediación. Cómo afrontar el conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros", Buenos Aires, Granica, 1996, pp.356 y ss.-
(3) Recomiendo especialmente la lectura de Martín, Miguel Angel y Leiva , Manuel José "El abogado patrocinante en la mediación judicial" En: La ley, Suplemento de Resolución de Conflictos, 27/9/96, pp.19 y ss.-
(4) ALVAREZ Trongé, Manuel , "Negociación, comunicación y sentido común. Puntos de partida de una reflexión", en Jurisprudencia Argentina, Nº 5998,.-
(5) OSSORIO, Angel, "El alma de la toga", Buenos Aires, E.J.E.A., 1986, pp.43.-
(6) VICTORIA, "Taller de Derecho Procesal" Reunión Ordinaria del día Jueves 24 de octubre de 1996.-
(7) GOBBI, Marcelo y Caivano, Roque, "Mediación obligatoria: los honorarios del mediador", La Ley, Suplemento de Resolución de Conflictos, Buenos Aires, 7/8/96.-
(8) FISHER, Roger; Kopelman E., Schneider, A.K., "Más allá de Maquiavelo", Buenos Aires, Granica, 1996, pp 195.-
(9) HILL, Richard, "Overview of dispute resolution", Harvard Law School Program on Negotiation, en Internet -http://www.law.harvard.edu
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