Rogerio Schietti Machado Cruz
Promotor de Justiça do MPDFT

I. A QUESTÃO

A tão criticada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) gerou discussões doutrinárias e jurisprudenciais em torno de alguns de seus dispositivos, notadamente os que vedaram o direito à liberdade provisória e à progressão de regime de pena dos acusados e condenados, respectivamente, pela prática de alguns dos crimes elencados na referida lei.

Todavia, inovação normativa de grande relevância e repercussão no sistema criminal pátrio não ensejou igual reação dos operadores jurídicos. Cuida-se do dispositivo que estabeleceu o prazo de 30 dias, prorrogável por outros 30, para a prisão temporária dos suspeitos da prática de crime considerado hediondo ou assemelhado (art. 2º § 3º da Lei 8.072/90), previsão esta, em nosso modesto ponto-de-vista, carente de constitucionalidade.

Ao escopo de corroborar tal opinião, desenvolveremos nosso pensamento tendo sempre em vista a seguinte questão: é razoável manter-se o indiciado preso, a título de prisão temporária, por até 60 dias, apenas e tão somente para instruir um inquérito policial e formar a opinio delicti do Ministério Público?

II. NECESSIDADE DE EXPLICITAÇÃO DOS MOTIVOS JUSTIFICADORES DA PRISÃO TEMPORÁRIA.

A prisão temporária, de natureza cautelar, ou, com maior precisão , pré-cautelar, de caráter provisório e pré-processual , assenta-se, a par dos requisitos inerentes a toda medida cautelar (acessoriedade, preventividade, instrumentalidade hipotética e provisoriedade), sobre o binômio periculum in mora e fumus boni iuris.

A fumaça do bom direito, inerente a qualquer prisão cautelar, consubstancia-se na presença de elementos de convicção que demonstram a verossimilhança da imputação iminente e que, portanto, tornam plausível admitir a participação delitiva do indiciado no fato objeto da apuração.

A seu turno, o periculum in mora se materializa na própria necessidade da constrição ao ius libertatis do indivíduo, ante o receio de que, solto, possa o inculpado produzir danos à ordem pública, à instrução do processo ou à aplicação da lei penal.

No que pertine especificamente à prisão temporária, embora já se tenha sustentado que sua decretação condiciona-se aos mesmos requisitos da prisão preventiva , parece-nos mais acertado o entendimento que a coloca em posição diferenciada em relação a esta última modalidade de prisão cautelar. Não fora assim, haveríamos de admitir que estas duas espécies de prisão provisória se distinguiriam unicamente pelo prazo de duração e pela oportunidade da decretação, o que não se nos afigura sensato.

De qualquer modo, seja na prisão preventiva, seja na prisão temporária, é imposição constitucional (art. 93, inc. IX, da Carta Política de 1988) que o magistrado explicite o seu convencimento quanto à necessidade da segregação cautelar . Tal fundamentação somente será, a seu turno, possível se o Delegado de Polícia ou o membro do Ministério Público indicarem os motivos pelos quais se postula a prisão, não sendo satisfatório, evidentemente, limitar-se a autoridade a dizer que a prisão temporária é imprescindível para as investigações do inquérito policial (inciso I do art. 1°. da Lei 7.960/89), ou que o indiciado não tem residência fixa ou que não forneceu elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (inc. II). Cumpre, sim, ao postulante da medida indicar ao juiz o porquê de estas duas variantes, ou uma delas, justificarem o encarceramento do suspeito ou indiciado, já que nem sempre é tal medida indispensável ao sucesso das investigações policiais.

Neste sentido se alinha o pensamento sempre lúcido de Hélio Tornaghi acerca da prisão preventiva (válido, evidentemente, para a prisão temporária), ao lecionar que "o juiz deve ainda mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão para garantir a ordem pública ou para assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: "considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública ..."ou então "a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal ...". Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar".

III. EXCESSO IN ABSTRACTO DO PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

Retornando à indagação formulada linhas atrás, vê-se, como sugere a própria redação da pergunta, não ser razoável que uma simples prisão temporária (efêmera, pré-processual) dure até 60 dias, simplesmente por tratar-se de um crime hediondo (que, pelo simples fato de ser assim legalmente qualificado, não pressupõe, a priori, uma tal complexidade a exigir prazo tão dilatado para sua apuração).

Insustentável, a nosso sentir, a crença de que o êxito das investigações policias possa vir a depender da mantença, no cárcere, do indiciado por tão longo período. Deveras, um interrogatório não dura mais do que algumas horas; um reconhecimento formal, outras tantas; igualmente, uma reconstituição do crime. Que outra providência, dependente da presença do indiciado, duraria mais do que um ou dois dias?

Raciocínio similar vale para as hipóteses de que cuida o inciso II do art. 1°. da Lei 7.906/89, senão vejamos.

No que toca à situação de não ter o investigado residência fixa, a sua prisão somente se justificará em havendo risco de que, por não ser conhecido o local onde aquele se abriga, a instrução criminal ou a eventual aplicação da lei penal possa vir a sofrer danos, o que, como se sabe, justifica a decretação não da prisão temporária, mas da prisão preventiva.

Se, porém, a falta de residência fixa do suspeito põe em risco tão somente o bom termo das investigações policiais, não se falando ainda em cautela do futuro processo (o que desembocaria na prisão preventiva), cuidar-se-á, então, de prisão temporária como medida imprescindível ao inquérito policial, o que implicará a invocação da primeira das hipóteses autorizadoras da prisão temporária .

Por último, a circunstância de não haver o investigado revelado sua identidade somente autorizará a sua prisão cautelar se fracassarem as diligências policiais que devem, via de regra, preceder a adoção daquela medida extrema, a qual, se finalmente adotada, não se justificará por mais tempo do que o necessário à identificação criminal do conjecturado autor do fato investigado.

Sem maiores esforços, portanto, aflora a percepção de que a prisão temporária, mesmo na sua modalidade menos gravosa (5 dias), serve e tem servido a outros propósitos que não simplesmente o de acautelar as investigações e, indiretamente, o processo penal a ser eventualmente instaurado Na verdade, ao estabelecer o legislador tão alongado prazo, o que se objetivou foi punir antecipadamente aquele sobre quem pairar a acusação da prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, estigmantizando-o perante a sociedade, que parece sentir-se "aliviada" com a sumária "punição" do indiciado .

IV. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRAZO DA PRISÃO.

Se, como restou evidenciado, é totalmente desproporcional e desnecessária, ao atingimento dos fins a que se destina a prisão temporária, a fixação de prazo dilatado para o seu cumprimento, insustentável se mostra o hábito do Ministério Público e da Magistratura em não se valerem de um controle mais eficaz dos critérios de necessidade e proporcionalidade daquela prisão cautelar.

Se a lei fala em prisão por 5 dias ou por 30 dias (para as hipóteses previstas na Lei 8.072/90), por que não se avaliar, sopesando-se as explicações da autoridade policial, o tempo realmente necessário à custódia? Se o que se pretende com a prisão temporária é, e.g., o reconhecimento formal do indiciado, ou o seu interrogatório , ou a reconstituição do crime , por que não se decretar a prisão por período menor do que 5 dias? Se o crime é considerado hediondo, e são muitas as diligências policiais a serem cumpridas, necessariamente com a presença do suposto autor do ilícito investigado, por que não fixar prazo bem inferior aos 30 dias ?

Conquanto a letra da lei pareça indicar que a prisão deverá, se decretada, durar 5 dias (ou 30, se hediondo ou a ele assemelhado o crime) será inconsistente, diante do Estado de Direito entre nós vigente, advogar o entendimento de que a lei proíbe o juiz de fixar prazo menor do que os mencionados. Em face da excepcionalidade de qualquer medida limitadora da liberdade do indivíduo, tais prazos hão de ser compreendidos como limites máximos à constrição do ius libertatis, o que implicará a avaliação, caso a caso, do tempo necessário à segregação do indivíduo do convívio social .

V. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Atingimos um ponto de nossa exposição em que se pode invocar o subsídio de uma das mais significativas conquistas da processualística penal: referimo-nos ao princípio do devido processo legal, notadamente em sua faceta substantiva .

Assim, ao lado das implicações decorrentes do procedural due process - princípios do contraditório e da ampla defesa, da imparcialidade do juiz, da publicidade e motivação das decisões judiciais etc - evoluiu aquela cláusula para assumir uma vestimenta material, erigindo-se "num requisito da "razoabilidade" (reasonableness) e de "racionalidade" (rationality) dos atos estatais, o que importa num papel de termômetro axiológico acerca da justiça das regras de direito" .

Este aspecto material do due process of law, correspondente em significado ao "princípio da razoabilidade" , transladou-se do direito administrativo (onde primeiramente teve aplicação) para outros ramos do direito, como, v.g., o direito penal e o direito processual penal, sendo aqui aplicado principalmente em relação às medidas cautelares que restringem a liberdade ou a livre disposição de bens do imputado .

VI. FONTE CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade decorre, constitucionalmente, do Estado de Direito e da essência dos direitos fundamentais. Nicolas Serrano sublinha que a Ley de Enjuiciamento Criminal espanhola "no recoge expresamente el principio de idoneidad [um dos subprincípios do princípio da proporcionalidade], a diferencia de los Códigos procesales penales más modernos, como el portugués (art. 193.1) o el italiano (art. 275.1). Semejante omisión, sin embargo, no es relevante, dado que la C.E. es norma de aplicación directa y el principio de prohibición de exceso encuentra su apoyo normativo en los preceptos constitucionales que garantizan los derechos fundamentales. Tampoco en la R.F.A., por otra parte, la St.P.O. menciona expresamente el principio de idoneidad y su vigencia, derivada de la Ley Fundamental, es aceptada sin dificultad".

No que respeita ao nosso ordenamento Constitucional positivo, a leitura do inc. LIV do art. 5º ("ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"), permite sustentar seguramente que tal garantia abrange também o substantive due process.

Outrossim, os direitos expressos na Constituição Cidadã "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (art. 5º § 2º do Texto Fundamental), o que implica admitir, sem hesitações, que o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade está abrigado em nosso regime constitucional.

VII. DECRETAÇÃO E MANUTENÇÃO DA PRISÃO: PERMANENTE AVALIAÇÃO DA NECESSIDADE

É sabido que a palavra-chave para o uso e a manutenção de qualquer prisão cautelar é a sua necessidade, sem a qual não se justifica tal medida excepcional.

Mas, além da necessidade, a intervenção estatal na esfera da liberdade do indivíduo se condiciona também à idoneidade da medida (em relação de meio ao fim que visa a atingir) e à sua proporcionalidade stricto sensu ( entendida como a própria razoabilidade do sacrifício do interesse individual em nome do interesse coletivo.

Se a decretação da prisão temporária é necessária e idônea para o sucesso das investigações policiais, e justificável, em nome do interesse coletivo, a custódia cautelar do indiciado pela prática de um dos crimes elencados no inc. III do § 1°. da Lei 7.960/89, a sua manutenção se condicionará à contínua presença daqueles requisitos legais de que já falamos .

Logo, se a prisão do indiciado fez-se necessária para que, v.g., fosse ele interrogado, identificado e reconhecido, não mais pode perdurar a sua custódia se aqueles atos já foram realizados, sendo, pois, eventualmente excessivo o prazo de 5 dias (e, a fortiori, 10, 30 ou 60 dias) para a conclusão das investigações que inicialmente justificaram a prisão pré-cautelar.

Se a decretação da prisão temporária por 5 dias pode ser, em alguns casos, necessária ante a eventual possibilidade de que tal prazo seja proporcional aos objetivos que a medida visa a atingir , não há como negar que, no tocante à prisão temporária por 30 dias (renovável por igual período), a irrazoabilidade ou desproporcionalidade da medida é flagrante .

Semelhante conclusão é ainda mais evidente quando se recorda que:
1o. Para concluir inquérito policial, relativo a indiciado solto, dispõe a autoridade policial de 30 dias, prazo este que somente pode ser dilatado por autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Como justificar, então, que este mesmo prazo seja utilizado para idêntica finalidade, estando o indiciado preso?
2o. Para concluir inquérito policial, relativo a indiciado preso, pela prática de crime não elencado nas leis 7.960/89 e 8072/90, dispõe a autoridade policial de apenas 10 dias, prazo este que não pode ser prorrogado de nenhum modo, a menos que o indiciado seja libertado. Assim, tratando-se de inquérito policial instaurado por força de uma prisão em flagrante, pela prática, v.g., de um estupro, o procedimento deverá, necessariamente, concluir-se no máximo em 10 dias; porém, tratando-se do mesmo crime, mas não tendo sido o seu suposto autor preso em flagrante, eventual prisão temporária sujeitá-lo-á a aguardar por até 60 dias, antes que o Ministério Público formule sua acusação.
3o. O tempo máximo de duração de toda a persecução penal, estando o réu preso, não poderá exceder, segundo entendimento doutrinário jurisprudencial, 81 dias . Como admitir-se, então, que somente as investigações pré-processuais perdurem por 60 dias ?

Toda esta argumentação não nos leva a negar a utilidade desta modalidade de prisão provisória, que, diga-se de passagem, encontra similares no direito alienígena . Em determinadas situações, quando ainda não se reuniram elementos suficientes para a decretação de uma prisão preventiva, e diante da necessidade da custódia do indiciado ou suspeito para o êxito das investigações policiais, outro caminho não restará senão o uso da prisão temporária.

O que, todavia, propugnamos é uma mudança de postura dos operadores do direito - enquanto não sobrevém mudança legislativa - para que não nos tornemos veículos da inconstitucionalidade de dispositivos aprovados em processo legislativo viciado pelo afogadilho e pela histeria punitiva de então.

CONCLUSÕES

1) Sendo a prisão temporária uma medida pré-cautelar, destinada ao esclarecimento dos fatos apurados em inquérito policial, somente poderá ser decretada se explicitados os motivos e a necessidade da cautela para o êxito das investigações policiais;

2) Impõe-se à autoridade policial ou ao Ministério Público, portanto, indicar ao magistrado quais as medidas que dependem da prisão do indiciado para ser concretizadas, devendo a autoridade judiciária motivar devidamente sua decisão, fixando prazo eventualmente inferior ao estabelecido em lei para a prisão temporária, já que se trata de limite máximo e não termo único para a decretação da medida;

3) O constituinte brasileiro acatou o princípio do devido processo legal, que, modernamente, também se mostra sob a ótica substantiva, identificada com o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, aplicável ao processo penal, máxime no que respeita às medidas restritivas da liberdade;

4) Logo, apresenta-se como norma totalmente contrária ao texto constitucional a previsão inserida no art. 2º §3º da Lei 8.072/90, de acordo com a qual os indiciados por crime previsto naquele diploma legal estão sujeitos a serem presos, antes de qualquer acusação formal e sem que se demonstre real necessidade, idoneidade e proporcionalidade da medida, por período de até 60 dias;

5) Cumpre, portanto, aos operadores do direito valerem-se deste instrumento de apuração de infrações penais com a devida ponderação, verificando a efetiva necessidade de ser decretada a prisão temporária; avaliando o prazo máximo que justificará a segregação cautelar do indiciado; sopesando, enfim, se, ao invés de prisão temporária, não é cabível a prisão preventiva;

6) De qualquer modo, nada justificará o prosseguimento do nefasto hábito de se decretar por trinta dias uma prisão temporária, com nítido caráter punitivo, pelo simples motivo de tratar-se de hipótese de crime hediondo ou a ele legalmente assemelhado. A irrazoabilidade ou a desproporcionalidade de tal previsão legal e, consequentemente, de tal costume, avilta a Constituição Federal e a postura ética que não pode estar ausente da persecução penal. Afinal, libertas inestimabilis res est (Paulo).

 

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