UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARIA
OFICINA
DE TECNOLOGÍA EDUCATIVA
Asignatura:
PRODUCCIÓN
INTELECTUAL
EN
LA MISIÓN DOCENTE
EL CONCEPTO DE ESTADO
(MONOGRAFÍA)
Por: RAMIRO DE
VALDIVIA CANO
Arequipa - 2005
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
1. Noción de Estado
2. Elementos del Estado
3. Finalidad del Estado
4. Personalidad jurídica
5. La
constitución política
6.- Constitucionalidad
7.- Supremacía de la constitución
CONCLUSIÓN
Notas
Bibliografía
INTRODUCCIÓN
¿Exageraba Octavio Paz al
definir al Estado como el Ogro Filantrópico? Estando a lo que viene sufriendo
la humanidad, la definición del Premio Nobel
mexicano, parece que quedó corta. Al referirse a ese monstruo ciego, desalmado
e indolente tal vez, estaba escribiendo
futuras noticias que hablaban de Estados empeñados, cual máquinas robóticas, en combatir la pobreza arrasando con los
pobres; o de los que ponen en práctica
programas de sexo libre/anticoncepción sin tomarse la molestia de revisarlos o,
¿quién sabe? con pleno conocimiento de los contenidos anti-vida
y anti- Derechos Humanos de tales proyectos.
Ahora este monstruo
abstracto derrama filantropía regalando a manos llenas (con el dinero de los
que pagan impuestos) el producto llamado internacionalmente levonorgestrel;
re-bautizado con fines de marketing y de camuflaje como AOE (Anticoncepción
Oral de Emergencia) o Postinor 2, en Latinoamérica; o
Plan B en los EE.UU. Es decir, la píldora del día
siguiente.
Dicho sea de paso, el levonorgestrel no es ni medicamento ni vacuna, no cura ni
previene enfermedad alguna; y la dosis
de 0.75 mgrs. que utiliza es
50 veces mayor a la existente en los otros abortivos (anticonceptivos) comunes.
No siempre inhibe la ovulación. No impide que los espermios
pasen a la trompa en suficiente cantidad para la fecundación. La FDA (el
ministerio de Alimentación y Medicinas) de los EE.UU.
ha alertado sobre el mecanismo de acción de la AOE que “impediría la
implantación del óvulo fecundado en el útero”
En la prisa por atiborrar
con AOE los mercados y centros de salud no ha habido la paciencia suficiente
para esperar que la AOE sea sometida a investigaciones clínicas que demuestren
que no hacen daño al binomio madre- hijo. Los experimentos más recientes son
los realizados con animales, en una primera fase de experimentación muy lejana
de los requisitos mínimos exigidos para la autorización de consumo humano de un
nuevo fármaco.
El Ogro Filantrópico no
se da por enterado que la AOE actúa como inhibitorio de la implantación del
embrión en el útero, para lo cual altera
el transporte del embrión y su anidación en el endometrio. Este modo de acción
de la AOE implica la eliminación y aborto del embrión ya concebido al que ha
dado caza antes de llegar al ambiente que
ya lo esperaba en el endometrio materno.
Se entiende que el aborto
es la eliminación deliberada y directa de un ser humano, sea cual fuese la
forma en que se realice, en la fase
comprendida entre la fecundación y el nacimiento. En lenguaje corriente, la AOE suprime la vida
de un embrión humano, un ser humano concebido: Produce un aborto.
Para que oigan los que no
quisieran oír: El embrión humano, desde el momento de la fecundación es un ser
humano completo; su genoma es diferente
al de su madre y al de su padre, tiene sexo definido y está apto para comandar
su propio desarrollo; aún sin haberse implantado. Es un ser con identidad genómica propia. Es tan humano como lo reconoce la
Constitución peruana: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.” (Art.
2°).
En este trabajo se quiere
plantear las preguntas cruciales: Si es necesaria la existencia del Estado,
¿cuál es el fin que justifica su existencia? ¿Debe el ser humano ajustar sus
intereses, necesidades y aspiraciones a los del Estado?
1. Noción de Estado.
Para desarrollar las más importantes aproximaciones a la teoría
del Estado, seguiremos a pie juntillas el trabajo de investigación
“Anticoncepción de emergencia: Violación del derecho a la vida del concebido”
realizado en la Universidad Católica de Santa María por el señor Jesús Raúl
Gallegos Velarde. No obstante, es indispensable dejar constancia de la
discrepancia entre este trabajo y el del señor Gallegos referente al fin que se
asigna al Estado. En la presente monografía se sostiene que la viga maestra de
la existencia del Estado es su respeto incondicional al ser humano y la defensa
y protección de su dignidad y sus derechos: los que están ligados a su
dimensión económica y material y los que lo están a la dimensión espiritual e
interior de su existencia en el mundo. Si se daña la viga, el edificio se
desploma irremisiblemente. Mientras que, en su trabajo, el autor consultado
prioriza los intereses del bien común.
Si se ha de elaborar un concepto de Estado, será
útil analizar previamente uno de los conceptos más confusos en el devenir de la
historia de la teoría política: El concepto de soberanía. En Francia, para justificar el carácter absolutista del
poder monárquico de su tiempo, Bodin recurre a éste
concepto, asignándolo en primer lugar a Cristo como Señor absoluto; de ahí lo
deriva al monarca, como representante de Cristo mismo. El autor añade que la soberanía
implica tres notas: es absoluta, es inalienable y es indivisible.
Posteriormente, el alemán Althusius
y, más tarde, Rousseau, sustituyeron la “soberanía
del príncipe” por la “soberanía del pueblo”, fórmula que subsiste hasta
nuestros días, con el mismo contenido básico que Rousseau
le asignara.
Teoría liberal:
sobre la base de tales fuentes históricas, quedó asentada la teoría liberal de
la soberanía popular. Rousseau vincula este concepto
con otro de su creación: la voluntad general, que es la voluntad del
pueblo, de la mayoría. Según este autor, el pueblo pasa a ser la fuente y raíz
de todo poder político, de toda autoridad, una vez establecido el pacto
social, irrevocable, mediante el cual se constituye la sociedad política.
Las cláusulas del pacto implican esencialmente:
“la enajenación total de cada asociado, con todos sus derechos, a toda la
comunidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición
es la misma para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás” (El
Contrato Social). Sobre la base del igualitarismo, así instaurado, el pueblo se
erige, a través del mito de la voluntad general, en el legislador supremo. El
gobierno no es sino el delegado o mandatario destinado a aplicar las decisiones
de aquél. En tal carácter, el pueblo es fuente de todo derecho y de toda norma
moral; en consecuencia, puede revocar en cualquier momento la delegación
otorgada al gobernante de turno.
Crítica:
la concepción liberal de la soberanía es utópica, contradictoria y nefasta. Es utópica, por cuanto se basa en una quimera de pacto
originario, históricamente inexistente. Contradictoria, ya que supone
que los individuos se asocian libremente, pero a partir de ese momento no
pueden revocar lo aprobado. Es nefasta por sus consecuencias: a) porque
disuelve el fundamento de la autoridad; b) porque desemboca en el despotismo
ilimitado del Estado y de la mayoría; c) porque elimina toda referencia a Dios
y al orden natural como origen de la autoridad; d) porque coloca a la multitud
amorfa como base de todo derecho y de la moral; e) porque favorece la demagogia
de quienes aspiran a perpetuarse en el poder.
Orden Natural: La
doctrina social de la Iglesia nos brinda una orientación muy diferente respecto
de la soberanía política, en plena conformidad con la experiencia histórica. La
soberanía es un atributo de la autoridad. Una
cualidad del poder estatal que lo hace irresistible y supremo en una
jurisdicción determinada; no puede estar subordinado a ningún otro poder.
Es la facultad por la cual la autoridad pública impone, mediante la ley,
determinadas obligaciones a los ciudadanos.
El poder soberano se ejerce sobre los miembros de
un mismo Estado; no se aplica correctamente a las relaciones entre Estados. En
el segundo caso, debe hablarse de independencia.
La soberanía no implica de ningún modo la idea de
autonomía absoluta, como pretendía Bodin.
La soberanía del pueblo:
o autogobierno del pueblo, es una tesis falsa, científicamente, en sus tres
supuestos:
a)
el pueblo no puede gobernar: pues el
ejercicio del gobierno exige la toma de decisiones que no se pueden hacer
multitudinariamente, y tampoco, ejecutarlas, lo que sólo puede hacer quien está
preparado especialmente para ello. Ni siquiera en Atenas, donde solían reunirse
en la plaza pública 5 o 6 mil ciudadanos para deliberar y aprobar las leyes.
Esa cantidad representaba un veinte por ciento del total de ciudadanos, sin
contar a las mujeres, y los esclavos, que no eran ciudadanos. De todos modos,
esa participación limitada se daba con respecto a una de las funciones clásicas
de la autoridad, según Aristóteles -la legislativa-, pero no en las otras dos
-ejecutiva y judicial- que estaba en manoss de un número menor de funcionarios,
generalmente elegidos al azar. Empíricamente, jamás el pueblo ha gobernado en
ninguna parte, ni en ninguna época. El pueblo no puede gobernarse a sí mismo;
las funciones del poder no admiten el ejercicio multitudinario por parte de
todo el pueblo.
b)
el pueblo no es soberano: pues, de
acuerdo a lo ya explicado, la soberanía no es otra cosa que una cualidad del
poder estatal. No reside en nadie, es un atributo inherente al Estado. Por lo
tanto no reside en nadie, ni en el gobernante, ni mucho menos en el conjunto
del pueblo.
c)
el gobierno no representa a todo el
pueblo: porque para que un sujeto pueda ser representado, es imprescindible
una cierta unidad en el mismo sujeto representado. Se puede representar a un
hombre, a una familia, a una institución.
Hasta una multitud de hombres
puede ser representada, siempre que
tengan un interés concreto y común en el que la pluralidad se unifique; por
ejemplo, los ahorristas defraudados por un banco. Pero no se puede representar
un conglomerado heterogéneo y con intereses distintos y hasta contrapuestos,
como es el pueblo. Pueblo es un nombre colectivo que designa a la totalidad de
personas que forman la población de un Estado; no es persona moral ni jurídica,
luego no es susceptible de representación.
A la crítica científica, debemos agregar la
doctrina pontificia; León XIII, en la Encíclica “Inmortale
Dei”, afirma: “La
soberanía del pueblo...carece de todo fundamento sólido y de eficacia
sustantiva para garantizar la seguridad pública y mantener el orden en la
sociedad.”
Concomitante
al concepto de soberanía hay dos ideas que subyacen en la evolución de la
teoría del Estado: La obediencia a la autoridad, la legitimidad del poder, la
resistencia al poder injusto,
Si la autoridad viene de Dios, nada más evidente
que la obligación de obedecer a los poderes legítimos, siempre que legislen y
orden dentro de la esfera de sus atribuciones. No obsta a la obediencia el que
estos poderes desconozcan que imperan en virtud de la autoridad que Dios les
confiere, ni el que sean indignos moralmente sus poseedores; mientras estén
constituidos legítimamente en el poder y no prescriban cosa injusta o perversa,
la obediencia es obligatoria, aún en el foro de la conciencia.
Cuando en Roma resonaba la palabra de San Pablo,
explicando que no hay poder que no dimane de Dios y que quien resiste al poder,
a Dios resiste, porque el gobernante es ministro de Dios (Rom
13, 1), imperaba el tirano Nerón.
Quien ejerce el poder en una sociedad política,
no lo hace como un mero hecho de fuerza bruta, sino como función jurídicamente
encuadrada, lo que conduce a pergeñar un resumen de lo que se entiende por
legitimidad del poder. El poder público se justificará cuando en su ejercicio
tienda al fin para el cual existe. Tal es la llamada legitimidad de ejercicio: el procurar el bien común legitima o hace
legítimo al poder en su ejercicio, aunque el gobernante haya accedido al cargo,
por vía de un golpe de Estado, o como resultado de una guerra. Normalmente, el consenso social prolongado,
en un clima de relativa tranquilidad pública, revela tácitamente la legitimación de un gobernante.
Ejercer el poder injustamente, en violación al
derecho, en contra del bien de la comunidad, etc., hace decaer esa legitimidad.
Si tal ilegitimidad se torna permanente, grave y dañina para la comunidad, éste
tiene derecho a defenderse, resistiendo al gobernante que ha desviado el
ejercicio del poder, y, eventualmente, deponerlo.
Hay otra forma de legitimidad del poder, que se
llama legitimidad de origen: se
refiere al título del gobernante que ejerce el poder; es decir, al modo regular
o legal como ha llegado al poder, y no a como lo ejerce. Hay legitimidad de
origen, cuando el gobernante deriva su título del derecho vigente en un Estado
(Constitución y leyes), o sea, cuando ha accedido al poder de acuerdo con el
procedimiento previsto en las normas vigentes.
Como ya dijimos, un gobernante que accedido al
poder por una vía no prevista legalmente -ilegitimidad de origen-, puede
legitimarse por su actuación desde el poder -legitimidad de ejercicio. A la
inversa, un gobernante que accedió al poder según el procedimiento establecido,
puede perder la legitimidad de ejercicio. La resistencia al poder supone la
distinción entre lo justo y lo injusto, según el orden natural y según la ley
positiva. El problema de la
resistencia
al poder injusto entonces consiste en determinar en qué medida un ciudadano
debe acatar una ley injusta y respetar a la autoridad pública que la ha
promulgado. Al respecto, Santo Tomás enseña que la ley injusta es más una
violencia que una ley propiamente dicha, pues no tiene de ésta sino la
apariencia.
La doctrina establece cuatro tipos o grados de
resistencia, que permiten matizar la aplicación de los principios, según las
circunstancias y el juicio prudencial:
Resistencia pasiva:
consiste en negarse a obedecer las leyes injustas, que serán tales, cuando se
aparten o contradigan las exigencias del bien común, o cuando desconozcan un
derecho fundamental de la persona.
Hay leyes que son malas en sí mismas, como las
que autorizan el aborto o la eutanasia. También es lícita la resistencia
pasiva, frente a medidas económicas que implican un evidente perjuicio para el
interés nacional (privatizaciones), o un perjuicio a los bienes particulares
(congelación de depósitos bancarios).
La resistencia pasiva es, no sólo un
derecho, sino también un deber.
Resistencia activa: se
subdivide en dos tipos, a saber:
à
Resistencia
legal: consiste en emplear todos los medios que la ley
acuerda, para impedir la aplicación de una medida de gobierno, o lograr su
modificación o derogación, según los casos. Ejemplos: derecho de peticionar
ante las autoridades; gestionar la declaración de inconstitucionalidad, de
parte de los jueces; organización de campañas de opinión y firma de petitorios;
huelgas, etc.
à
Resistencia
activa de hecho: supone el empleo de medios físicos.
Ejemplos: rechazo, por la fuerza, de la ocupación de propiedades; cruce de
vehículos sobre las rutas o calles; huelgas con cesación de servicios o toma de
edificios públicos, etc.
Rebelión:
es la situación a que se llega cuando han habido frecuentes abusos del poder
político, que hacen inevitable tratar de deponerlo por la fuerza. La rebelión o
revolución, puede ser legítima en casos extremos, por cuanto es una extensión o
analogía del derecho individual de legítima defensa, en caso de injusta
y grave agresión. Además, cuando quien abusa del poder, incurre en una doble
ilegitimidad -de origen y de ejercicio-, pueden quienes se rebelan -en caso de
que sea inevitable, para deponerlo- darle muerte, pues se trata de un
usurpador. Lo que la doctrina excluyó siempre es el tiranicidio a título
privado, o sea, cuando un particular elimina al tirano, sin representación
auténtica del interés comunitario.
Tanto
para la rebelión como para la resistencia activa de hecho, deben tenerse en
cuenta los requisitos que fija la doctrina, resumida en el Catecismo:
“La resistencia a la opresión de quienes
gobiernan no podrá recurrir legítimamente a las armas sino cuando se reúnan las
condiciones siguientes: 1) en caso de violaciones ciertas, graves y prolongadas
de los derechos fundamentales; 2) después de haberse agotado todos los otros recursos;
3) sin provocar desórdenes peores; 4)
que haya esperanza fundada de éxito; 5) si es imposible prever razonablemente
soluciones mejores.” (Nº 2243)
Las indicaciones doctrinarias son precisas, y
deben servir para evitar insurrecciones o guerras civiles, cuando no se dan las
condiciones mínimas para asegurar el bien común. En palabras de Pablo VI: “No se puede combatir un mal real al precio
de un mal mayor” (PP, 31) Y como antes citamos la exhortación de San Pablo
a la obediencia, debemos recordar la aclaración del teólogo Belarmino
sobre la conducta de los primeros cristianos, que padecían abusos en Roma. Si no depusieron a Nerón, a Juliano el
apóstata, al arriano Valente y a otros semejantes, no fue porque no tuvieran
derecho a hacerlo, sino “porque les faltaban fuerzas para ello.”
Desde los albores de la humanidad, el
hombre se ha distinguido de los demás seres vivientes del planeta; ya que, por
su propia naturaleza, su carácter específico lo impulsa a vivir insertado en un
organismo social, llegando a desarrollar cualidades y características muy
singulares con respecto a las otras formas de vida.
El
Estado no ha existido siempre. Nace en un momento de la evolución humana por la
necesidad de tener una institución que cumpla determinadas funciones; ya que el
hombre no puede enfrentarse solo a diversos problemas que lo agobian y
trascienden a su capacidad para resolverlos, por tanto decide entonces,
asociarse para estar en mejores condiciones de enfrentar y solucionar estos
problemas.
El
hombre como ser inteligente, social y político, creó en su desarrollo
instrumentos y condiciones propicias para su bienestar y con el transcurso del
tiempo, se originó la institución humana más importante: EL ESTADO.
En el libro de Mario de
la Cueva “La idea del Estado” encontramos el significado del vocablo Estado:
“La palabra Estado proviene de la voz latina status. Pero esto no quiere decir
que los romanos la hubiesen utilizado con la significación actual de Estado, ni
siquiera que tuviera un significado más o menos próximo. Al hablar de su
comunidad usaban preferentemente el término pueblo romano o el de res pública. La palabra status significaba algo radicalmente
distinto, a saber, condición o en todo caso constitución. Con estos
significados, la palabra status exigía un genitivo que expresara de qué
constitución o condición se trataba...”[1]
Con la evolución del derecho a través del
tiempo, el Estado ha adquirido otra concepción. Para algunos tratadistas, se
trata de un gran órgano viviente, para otros, una gran institución, una persona
jurídica en grande. Son diversas las denominaciones que ha forjado la doctrina
con respecto al Estado, según el tiempo
y la óptica con que se le enfoque.
El Estado es un producto
histórico reciente. Como ya ha señalado la historiografía, el Estado se origina
después del Renacimiento,[2] y se perfecciona en los siglos subsiguientes. Es algo más
que un artificio jurídico. Se antepuso a monarcas y pueblo. Es, en términos
jurídicos, una persona moral, neutra, por encima de las formas de gobierno
coyunturales que en él se encuentren vigentes.
Para el alemán Max Weber,
en términos políticos, el Estado es un instrumento de dominación en el que
reside el monopolio legítimo de la coerción. Sobre él hay por lo menos dos
grandes maneras de entenderlo: la kelseniana, que lo considera como el
ordenamiento jurídico vigente en un territorio en el que se aplica sus normas,[3] o como un conjunto integrado de elementos sociológicos e
históricos.
El Estado desde su origen ha reclamado un status de independencia; más aún si se
acepta la tesis contractual o consensual de su nacimiento.[4] En las tesis absolutistas ello se revela,
no sin intención, de manera más evidente. Maquiavelo concibió el Estado como
una organización jurídica con estabilidad y exigencia de continuidad basada en
el ejercicio del poder. En Hobbes, la idea es similar. Cuando se pasa del estado
de naturaleza al Estado político los ciudadanos ceden al gobernante sus
derechos, no tienen derecho de resistencia. En estos autores se percibe que el
núcleo del Estado, el poder soberano es independiente de los intereses de los
ciudadanos.
Hoy en día, el paradigma teórico se centra en el regreso
del Estado-aparato con relativa autonomía y con instituciones y estructuras
subordinadas que influyen y modifican los comportamientos sociales y
económicos. La discusión de hasta dónde fijar la autonomía del Estado-aparato
no está resuelta. Y, como se ha puesto de manifiesto, el problema estriba en
saber si el Estado debe seguir siendo y en qué medida el garante y promotor de
los intereses generales. Y qué son, en último término, estos intereses
generales, y cómo evitar que la burocracia o los partidos se conviertan en los
definidores del interés general sin que exista la posibilidad de un control
democrático por parte de los ciudadanos.[5]
La respuesta tiene que ver
con la forma en que se diseñe las instituciones del Estado y que ellas apunten
a la construcción de un Estado de derecho democrático que se apoye en el
principio de las mayorías, pero que permita a las minorías ejercer sus derechos
de tal manera que en el futuro estén en posibilidad de ser mayorías.
Una de las primeras cuestiones que afronta
el actual Estado es el de desmontar los conceptos tradicionales de soberanía.
Hasta dónde y de qué manera el Estado tiene el poder de organización
territorial supremo y exclusivo. Debemos entender esto como una cualidad del
poder estatal que está por encima de cualquier otro poder o simplemente como
conjunto de competencias que tiene el Estado transitoriamente y que
necesariamente están limitadas.
Ahora, hay que revisar la
doctrina en busca de una definición de Estado desde el punto de vista jurídico,
sin restarle importancia a las definiciones sociológicas y deontológicas.
Desde el punto de vista
ético, Ermacora dice que el Estado es materia ordenada por el hombre mediante
la norma jurídica en un orden regional efectivo, que garantiza a todo el mundo,
sin discriminación, una existencia digna y que debe ser capaz de contribuir a
la formación de un orden de paz universal en coexistencia y coordinación con
otros hombres. Esta definición, hace referencia a las exigencias éticas que se
plantea al Estado -de donde podemos colegir que si el Estado no satisface esas
exigencias, se le niega el carácter de Estado.
Max Weber, en su obra Economía
y Sociedad propone una definición sociológica “El Estado, lo mismo que las
demás asociaciones políticas que lo han precedido, es una relación de dominio
de hombres sobre hombres, basada en el medio de la coacción legítima”.[6]
Raúl Ferrero, en su obra Teoría del Estado y Derecho Constitucional
define sociológicamente el Estado como “El Estado es sociedad más poder”.[7]
En estas dos definiciones
sociológicas que hacen referencia a la coacción y el poder como elemento
central del Estado, se encuentra la importancia que se le da a la potestad que
ejerce el Estado a través de la soberanía.
En lo referente a una
definición jurídica, el jurista francés Carré de Malberg define al Estado como
“una comunidad humana, fijada sobre un territorio propio y que posee una
organización de la que resulta para el grupo, considerando en sus relaciones
con sus miembros, una potestad superior de acción, de mando y de coerción”.[8]
En esta definición
jurídica, encontramos que no se considera lo decisivo que resulta ser la soberanía,
como una cualidad inherente al Estado; ya que Carré de Malberg en el prólogo de
su obra, hace alusión a un Estado ideal, dado por aquel que menos precisa de
usar su potestad para obtener el concurso de todo su pueblo, centralizando su
pensamiento en la importancia de la colaboración por parte de todos los
miembros de la sociedad para hacer realidad este Estado ideal.
Georges Burdeau, califica
la definición de Malberg, como una definición ecléctica, ya que Malberg, asocia
en una misma noción elementos materiales como son: la población y el
territorio, y un elemento no material como es la potencia de dominación.[9]
El maestro Adhemar Esmein,
definía el Estado como “La autoridad superior” o “Soberanía” con que se halla
investido, negando la posibilidad de otra potestad superior o concurrente.[10]
Giorgio del Vecchio dice
al respecto, “El Estado es la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí
mismo el propio centro autónomo, y que está, en consecuencia, provisto de la
suprema cualidad de persona en sentido jurídico”.[11]
Para Hans Kelsen, el
Estado es un orden jurídico, el cual es a la vez un sistema de normas e intenta
llegar a una definición de Estado según el derecho positivo, expresando que “El
Estado es por naturaleza un sistema de normas o la expresión para designar la
unidad de tal sistema; y sabido esto, se ha llegado ya al conocimiento que el
Estado, como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su
unidad”.[12]
El Dr. Alfredo Quispe
Correa, en su libro Apuntes sobre la Constitución y el Estado nos dice: “El
Estado puede ser definido como el conjunto de personas que viven en un
territorio determinado, que pretende alcanzar fines de interés general”.[13]
Una reciente definición
moderna, la encontramos en el pensamiento de Adolfo Gabino Ziulu, quien dice,
“El Estado, como comunidad integral, es la expresión política y jurídica de la Nación.
En cuanto tal, tiene sus propios fines, y una estructura orgánica apta para
alcanzarlos. Su manifestación más relevante, tanto en el plano político como en
lo jurídico, es la Constitución”.[14]
Como se ve, el término “Estado” -que por primera vez fue
transcrito en la obra política “El Príncipe”- ha sido sometido a la evolución social y
política de los pueblos, y sus nuevas formas y apariencias siguen aún siendo
observadas y analizadas.
El
Título II de la Constitución de 1993 aborda en dos capítulos las cuestiones
referentes a los principios informantes y la estructura general del Estado
Peruano. El primer Capítulo contiene la definición y tipo de Estado, sus fines
y deberes, así como los asuntos pertinentes al marco jurídico constitucional:
identidad, soberanía, legalidad y legitimidad. Ese marco señala también la
importancia superior de la Constitución y su consonancia para la jerarquía
normativa de las leyes y la defensa de la constitucionalidad. El segundo
Capítulo contiene las cuestiones relativas a los tratados.
En términos
generales, la Constitución vigente opta por un trato más parco sobre los
asuntos del Estado y la Nación, materias que tenían una sugerente riqueza
conceptual en la Carta anterior. Así, los cinco capítulos anteriores se han
reducido a dos, y sus 31 artículos a 15.
Artículo 43 de la Constitución de 1993
La
República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.
El
Estado es uno e indivisible.
Su
gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el
principio de la separación de poderes.
El
citado artículo empieza definiendo al Estado Peruano como una República democrática,
la misma que se caracteriza porque el pueblo que tiene el poder en sus manos,
congrega a todos los ciudadanos capaces y no los discrimina del ejercicio del
poder por consideraciones de clase, económicas, o de cualquier otro tipo.
Esta
primera afirmación del artículo 43 señala que en el Perú el poder se genera en
el pueblo, entidad que debe tener en última instancia la llave de las
decisiones. Inclusive el gobierno está sometido por diversas formas
institucionales al pueblo (elecciones, formas de control, etc.). Al mismo
tiempo, decir que el Perú es una república excluye que sea una monarquía,
porque es una institución ajena al Perú independiente.
El
Estado Constitucional, como apunta Loewenstein, se basa en el principio de la distribución del
poder, que existe cuando varios e independientes depositarios del poder u
órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las
funciones que les han sido asignadas están sometidas a control a través de los
otros detentadores del poder. Como está distribuido, el ejercicio del poder
político está necesariamente controlado.[15]
Dice
el art. 43 que el Perú es también una república social. El carácter de social
significa que el Estado no debe tomar en cuenta solamente la realización
individual de las personas, sino que educa a sus grupos humanos en un espíritu
de colaboración y solidaridad. Es una declaración genérica pero de mucha
importancia hermenéutica en el contexto general del sistema constitucional.
El
carácter de República independiente significa que el Perú no tiene ningún tipo
del sometimiento formal a otros Estados ni a organismos del sistema
internacional. Desde luego, el Estado se encuentra obligado por los tratados
internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilaterales. Pero esta es
una situación distinta porque es la palabra empeñada que, formalmente, aceptó
por su libre decisión.
La
definición de república soberana significa, por otro lado, que no existe otro
poder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el
poder de la república es supremo.
Dentro
de sus justos límites, el poder supremo de la sociedad política lo tiene el
pueblo a través del ejercicio del poder constituyente, que establece la
Constitución. Luego, lo que existen son poderes constituidos -concepto
elaborado para significar que éstos tienen poder, pero no pueden modificar la
Constitución que los pone, precisamente, en la situación de tener poder. Por
tanto, los representantes que tienen poder constituido son detentadores de la
máxima decisión dentro del Estado, porque son representantes del pueblo. Es
éste quien tiene y retiene el último grado de poder formal de la sociedad.
El segundo párrafo
del art. 43 establece que el Estado es uno e indivisible. Se afirma, una vez
más, el principio de que el Estado peruano es íntegro en su totalidad y en sus
partes; vale decir, una unidad absoluta. Esto es particularmente aplicable
cuando se discute temas de regionalización y descentralización.
El
tercer párrafo se refiere a las características del gobierno del Estado. Dice,
en primer termino, que el gobierno es unitario. El fundamento de tal
aseveración ha sido analizado ya en el párrafo anterior: significa que hay una
dimensión gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que llamamos
el Gobierno Central, comprendido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, a los que hay que añadir varios otros órganos de singular
importancia: el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional, el
Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del
Pueblo, la Contraloría General de la República, entre otros. En conjunto y
según sus especialidades y competencia. Estos órganos gobiernan el país.
El
carácter representativo del gobierno consiste en que los gobernantes de todos
los niveles tienen respaldo directo o indirecto en la elección popular, y que
por ello representan al pueblo en las decisiones que toman. Es lo que la teoría
denomina legitimidad de origen.
Esto
no quiere decir que estén sujetos a hacer lo que el pueblo desea que hagan -
porque ello sería estar sujetos a mandato imperativo - pero sí que actúan en
nombre del pueblo y con el deber de procurar el bien del país –el mandato
representativo.
Dice
también el tercer párrafo de este artículo que el gobierno es descentralizado.
Ello significa que no todo el poder de decisión reside en el nivel nacional del
Estado: también hay organismos de gobierno intermedios regionales y locales. El
grado de apertura de un gobierno puede fácilmente medirse por la forma en que
reconoce la autonomía de los organismos descentralizados sobre los cuales está,
pero sobre cuyas competencias no debe actuar.
Finalmente,
el principio de separación de poderes tiene como postulado fundamental que el
poder público de un determinado nivel o ámbito territorial no recaiga en manos
de una o de pocas personas, sino que sea distribuido entre órganos, de manera
que cada uno de éstos tenga una cuota de poder - esto es ejercer competencias -
y al propio tiempo la posibilidad de controlar efectivamente a los otros
poderes. De esta manera se evita la tiranía, que consiste en el ejercicio
exclusivo y abusivo del poder por parte de una persona o un grupo de personas.
2. Elementos del Estado
Mayoritariamente la doctrina atribuye al
Estado tres elementos constitutivos:
1.
El elemento humano que es
la Nación,
2.
El elemento territorial
que es el suelo donde tiene jurisdicción el Estado y,
3. El elemento de la potestad pública que se
ejerce sobre todos los individuos que forman la Nación.
1.
La Nación
Para Carré de Malberg, la
Nación, es decir el elemento humano o poblacional, es el conjunto de hombres y
de poblaciones que forman un Estado y que son la sustancia humana del Estado.[16] Cabe aclarar que el mismo autor, en su obra citada precisa que, en un sentido jurídico exacto,
el término nación alude a una colectividad organizada de los nacionales y cuya
principal esencia característica es la cualidad de ser una unidad indivisible.
En este sentido, resulta que el elemento nación es por excelencia, el elemento
constitutivo del Estado en cuanto se identifica con él.
2.
El Territorio
En referencia al elemento Territorial,
Carré de Malberg nos dice, que es uno de los elementos que permiten que la nación
realice su unidad. Es el suelo, o superficie de tierra sobre la cual la nación
pueda afirmarse como dueña de sí misma e independiente, es decir, sobre la cual
pueda, al mismo tiempo, imponer su propia potestad y rechazar la intervención
de toda potestad ajena.
El Estado no tiene sobre
su suelo una propiedad, sino únicamente una potestad de dominación a la cual se
le da habitualmente, en la terminología francesa, el nombre de soberanía territorial.
Una primera teoría
admite que el territorio es para el Estado objeto de un derecho especial de soberanía,
de modo que, habría en la potestad estatal dos poderes distintos: Uno que
alcanzaría a las personas y otro que recaería especialmente sobre el
territorio, formando así una especie de potestad real, o sea comparable a un
derecho real del Estado sobre el suelo nacional.
Una segunda teoría, que
es la más aceptable, afirma, que el territorio concebido en sí mismo no es de
ningún modo objeto de dominación para el Estado, sino que su extensión
determina sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatal
o imperium, el cual no es, por su naturaleza, sino un poder sobre las personas.
Por otro lado, el
territorio no se reduce a la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino
que comprende también la capa atmosférica situada sobre el suelo y las porciones
de mar que bañan el territorio del Estado. Así, el Estado ejerce su potestad no
solamente sobre un territorio, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente,
tiene por base determinante el territorio mismo.
3.
Potestad Pública
Con relación al tercer elemento
constitutivo del Estado, éste consiste en la fijación colectiva de una potestad
pública que será ejercido autoritariamente sobre todos los individuos que
forman parte de la nación con el fin de lograr los objetivos que la Nación se
ha trazado como Estado. De esta organización deriva un poder coercitivo que
permite a la voluntad así constituida imponerse a los individuos con fuerza
irresistible.
Así, esta potestad se ejerce con doble
fin: Por un lado se relaciona con la comunidad y por otro lado realiza actos de
autoridad que consisten en emitir preceptos imperativos y obligatorios, y en
obligar a ejecutar tales preceptos.
Lo que caracteriza al
Estado es su potestad pública por la cual todos le deben obediencia y que sólo
él tiene. Los franceses llaman soberanía a esta potestad pública.
El Dr. Alfredo Quispe
Correa, con relación a los elementos, expresa que el territorio es el espacio
donde vive la población y se agota la competencia estatal. Lo que distingue el
territorio de un Estado respecto al territorio de otro, es la frontera. En
cuanto a la población, acota que se refiere a los habitantes que viven dentro
de las fronteras del territorio. Finalmente, en cuanto al poder se refiere, nos
dice: El poder es una fuerza, pero una fuerza ¿con qué destino? Aquí aparece el
problema del fin ¿el para qué sirve esa fuerza: para liberar, para oprimir,
para imponer, para dirigir, para persuadir? ¿Para qué?.[17]
La potestad del Estado
sólo se concibe en el Estado mismo, si bien es cierto que, de hecho, hay
sociedades públicas o privadas que al organizarse dentro del marco jurídico
estatal, poseen potestad sobre sus miembros, ésta no es igual a la potestad del
Estado.
En la terminología
francesa, que define a la potestad del Estado como el atributo esencial y
característico del Estado, se le designa con el precepto de soberanía.
Según Carré de Malberg,
la acepción soberanía, designa, no ya una potestad, sino una cualidad, cierta
forma de ser, cierto grado de potestad. Agrega que la soberanía es el carácter supremo
de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder no admite a ningún otro
ni por encima de él ni en concurrencia con él. Por lo tanto, cuando se dice que
el Estado es soberano, hay que entender por ello que, en la esfera en que su
autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningún
otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro poder.[18]
La soberanía del Estado
es ejercida habitualmente en dos esferas. Si es ejercida dentro del marco
territorial es designada soberanía interna, y si es ejercida externamente al
marco territorial, es designada soberanía externa.
Pero, debe tenerse
cuidado, que conforme a lo dicho, no debemos confundirnos y decir que hay dos
clases de soberanías, la soberanía es una sola e indivisible. Carré de Malberg,
nos dice, que el concepto de soberanía se analiza o descompone en independencia
en el exterior del Estado y superioridad en el interior del Estado, por lo que
este concepto parece doble, pero en definitiva, soberanía externa y soberanía
interna no son sino los dos lados de una sola y misma soberanía.
La soberanía externa se
materializa en las relaciones producidas con otros Estados. En estas relaciones
internacionales, el Estado soberano, no se subordina ni tiene una posición de
dependencia con otros Estados extranjeros. Sin embargo, es menester aclarar
que, lo anteriormente expresado no significa que el Estado soberano no puede
tener obligaciones en relación con otro Estado, pues puede estar ligado
jurídicamente con Estados extranjeros, así como en el interior con
particulares, pero, esta situación será viable sólo en virtud de su propia y
libre voluntad, y en esto mismo consiste su soberanía.
La soberanía interna es
la que se ejerce sobre las relaciones jurídicas producidas dentro de la
jurisdicción territorial. Así, la designación soberanía, en el plano interno, sirve para expresar que la potestad
estatal es la más alta potestad que existe en el interior del Estado, es una summa potestas.
Para Loyseau,[19] la soberanía es totalmente inseparable del Estado. La Soberanía
es la forma que da el ser al Estado: Hasta el Estado y la Soberanía tomada en
concreto son sinónimos, y el Estado es llamado así porque la soberanía es el
colmo o período de la potestad, en donde el Estado debe detenerse y establecer.
Para Adhemar Esmein,[20] lo que constituye en Derecho una Nación es la existencia en
esta sociedad de hombres, de una autoridad superior a las voluntades
individuales. Esta autoridad se llama Soberanía... El fundamento mismo del
Derecho Público consiste en que provee a la soberanía de un titular ideal que
personifica a la Nación. Esta persona moral es el Estado, que se confunde así
con la soberanía, siendo ésta su cualidad esencial.
El Art. 3° de la
Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano estatuye que el
Principio de toda Soberanía reside esencialmente en la Nación. El texto quiere
decir, que, todos los poderes que se ejercen en el Estado tienen su base en la nación
exclusivamente.
Hans Kelsen,[21] preestableciendo que la soberanía no constituye una
característica esencial del Estado, la define como un valor relativamente el
más alto, sobre el cual no hay ningún otro valor superior que le confiere su
validez. Luego, en páginas posteriores (142) amplía este concepto: “La soberanía
del Estado significa que el orden jurídico estatal es supremo, comprendiendo a
todos los restantes órdenes como órdenes parciales, determinando el ámbito de
validez de todos ellos, sin ser a su vez determinado por ningún orden superior:
Es un orden unitario y único. En este sentido, la soberanía es un concepto
formal, un concepto jurídico esencial, y este concepto formal ha de ser
considerado como el concepto primario y fundamental de la soberanía”.
Para el Dr. Alfredo
Quispe Correa,[22], “la soberanía no es más que la capacidad del Estado para
imponerse hacia el exterior y hacia el interior. El nuevo orden internacional
ha creado relaciones de interdependencia. En cuanto al orden interno la
existencia de los grupos sociales, que hemos denominado pluralismo, constituye
un freno a la conducta estatal. El Estado no puede imponerse, como pretendía,
la histórica concepción de Bodín. El Estado es el titular de la coacción
legítima conforme al pacto social que refleja una Constitución. No puede
pretender más. Tampoco puede querer menos. Si apreciamos en estos límites al
vocablo ‘soberanía’, resultará más fácil comprender la evolución del Estado y
su paulatina incorporación a sistemas políticos que se desarrollan
actualmente”.
3. Finalidad del Estado
Después
de examinar algunos de los rasgos esenciales del Estado, será más fácil subrayar la real razón de ser del
Estado: El respeto de la dignidad y la defensa y protección del ser humano y
sus derechos, los que están ligados a su dimensión material y económica y los
que lo están a la dimensión espiritual e interior de su existencia en el mundo.
No hay interés estatal, social o colectivo que puedan tener prioridad cuando
está de por medio la dignidad del hombre, hecho a imagen y semejanza de Dios.
Tanto en
la anterior como en la vigente Constitución Política del Estado, el artículo
primero consagra la prevalencia de la persona humana como el fin supremo del
Estado y de la sociedad.
Constitución de 1979,
Artículo 1° “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”.
Constitución de 1993,
Artículo 1° “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el Estado”.
El
contenido del artículo primero de la Constitución de 1993 no representa una
innovación respecto de la Constitución de 1979. En realidad responde a la misma
concepción aunque tiene la desventaja de una redacción menos clara que su
precedente.
No
obstante que ambos artículos proclaman como fin supremo de la sociedad el
cuidado de la persona humana, sólo el enunciado de la Carta Magna de 1979
estatuye como una obligación general su cumplimiento; además de consagrar
implícitamente que el Estado no es más, ni está por encima de la persona
humana.
Tanto la
Constitución de 1979 como la de 1993 contienen en su artículo primero una
declaración general que en términos jurídicos se convierte en un medio de
interpretación sistemática para el conjunto del texto constitucional, así como
sobre todas las normas de menor jerarquía. Es, pues, una declaración general de
vocación personalista en el ámbito filosófico; en el sentido de la primacía que
reconoce a la persona humana, coincide con la denominada “naturaleza social del
ser humano” propugnada principalmente por la Doctrina Social de la Iglesia
Católica.
Dos
ideas centrales de esta concepción son las siguientes:
1. La persona se realiza dentro de la
sociedad, es decir que por su propia naturaleza se hace social.
2.
La persona humana es el
referente concreto de la acción del Estado y la sociedad, por cuanto es el
valor supremo de la sociedad y el Estado, tanto en lo que se refiere a su
defensa como el respeto de su dignidad. No obstante un manejo más conveniente y
completo del concepto hubiera debido incluir la protección, defensa y promoción
conjuntamente con el respeto a la dignidad de la persona humana.
Al respecto, se puede
sostener que el artículo primero, es un principio de interpretación que sirve
como criterio para iluminar el significado de las demás normas de la
Constitución, y particularmente los derechos constitucionales. Igualmente, este
artículo es un principio que sirve para hacer hermenéutica; es decir que en
ausencia o deficiencia de las normas, debe ser un elemento para extraer normas
a partir de procedimientos de integración jurídica.[23]
Según la cuarta
disposición final de la Constitución de 1993, los derechos y libertades en ella
reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. El artículo 1 de esta Declaración dice “Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.[24] Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de propugna que la
libertad e igualdad de los seres humanos son anterior al Estado, y la persona
humana como tal, es superior a éste.
Por su parte, el profesor
Antonio Truyol Y Serra sostiene que “decir que hay ‘derechos humanos’ o
‘derechos del hombre’ en el contexto histórico-espiritual, equivale a afirmar
que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser
hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que son inherentes y que
lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta
consagrados y garantizados”[25]
El Dr. Quispe Correa sostiene
que “…el Estado debe ser eficiente, técnico; el Estado debe promover la
solidaridad, orientarse hacia el bien común. El Estado tiene tareas que
cumplir: la seguridad, la educación, el orden público, la salud, los servicios
públicos. El Estado tiene vida para rato. Tenemos que aceptarlo. No lo
endiosemos, no decretemos su muerte. Exijámosle, sí, que proteja la
libertad y que cree y mantenga las
condiciones que permitan a los hombres conducir sus vidas por destinos
creadores”[26]
En el
entendido que uno de los objetivos del Estado es el bien común, es decir, el
bienestar general, el Dr. Alfredo Quispe Correa explica el sentido del bien
común del Estado, como el esfuerzo que debe hacer para crear las condiciones
que permitan al hombre ser libre. Esas condiciones no pertenecen a alguien en
particular, por eso se las califica de ‘común’. Y es un ‘bien’ porque es
simultáneamente, valor, caudal, beneficio, riqueza, a las cuales el hombre debe
tener posibilidad de acceder. Ese ‘bien’ se resume en seguridad y ‘bienestar
general’.
En
adición a la orientación principista que hemos recogido, el tratamiento de la
persona humana en el Derecho, no es un asunto exclusivo del ámbito constitucional,
sólo mediante el estudio de otras ramas del Derecho y particularmente el
Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de que significa la
persona humana para el Derecho.
Si el
Estado es la institución más importante que ha concebido la sociedad humana con
el fin de realizar y/o garantizar la libertad individual y el bien común,
entonces la actividad funcional de los órganos estatales debe propender
necesariamente a este fin; pero fundándose en la naturaleza de un Estado de
Derecho. Pero no siempre ha sido así, conforme ha discurrido la historia, el
Estado muchas veces ha desorientado su fin supremo.
En general, toda la sistematización normativa en un Estado de
Derecho, debe propender siempre como fin supremo, al respeto de los derechos fundamentales
de la persona humana.
Así
mismo, el artículo. 44 de la Constitución Política de 1993, bajo la denominación
“deberes primordiales del Estado” establece las finalidades más importantes a
cargo del Estado, en su relación permanente con la nación.
Sin
restar la debida importancia que merecen las finalidades del Estado señaladas
en el artículo. 44, se debe priorizar la revisión del deber del Estado de
“garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.
Artículo 44.- Son
deberes primordiales del Estado: Defender la soberanía nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Así mismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la
política de fronteras y promover la
integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la
cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
Es deber del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos, que son los derechos establecidos
tanto dentro de la Constitución, como los demás que, según el artículo. 3, sin
estar taxativamente descritos, deban ser considerados como tales. La vigencia
de los derechos humanos debe entenderse como compromiso de respeto pleno a la
persona humana, promoviéndola integralmente y absteniéndose el Estado de todo
acto u omisión que pudiera afectar el goce de estos derechos. La vigencia se garantiza
de diversas maneras, todas confluyentes entre sí:
1.
Educando, en primer
lugar, a los funcionarios públicos, personal encargado de la seguridad y el
orden y a la población en el respeto de los derechos. Hay que recordar aquí el
mandato del tercer párrafo del art. 14 de la misma Constitución. Si se crea una conciencia de obligatoriedad y
desarrollo de los derechos humanos, se estará contribuyendo efectivamente a su
cumplimiento.
2.
Estableciendo la
institucionalidad que permita su protección. Para ello debe asegurarse, en
primer lugar, la existencia y funcionamiento independiente de todas las
instituciones constitucionales relacionadas a la materia, particularmente el
Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo.
3.
En general, es muy
importante para la garantía de los derechos humanos que el proceder de la
autoridad sea compatible con ellos. Esto último implica la necesidad de fijar
códigos de conducta y entrenar a los funcionarios públicos, para hacer posible
el pleno respeto de los derechos humanos, particularmente por los organismos
que tienen como función básica la represión de conductas ilícitas en la
sociedad.
El cumplimiento de este
deber impone al Estado, y más directamente al gobierno, deberes ineludibles en
el sentido que hemos propuesto, tanto en el corto como en el largo plazo.
4. Personalidad Jurídica
Carré de Malberg al hacer
algunas precisiones muy importantes; sobre la personalidad jurídica del Estado
señala que todas estas teorías que separan el Estado de la nación están en
contradicción con el principio mismo de la soberanía nacional, tal como ha sido
establecido por la Revolución Francesa. Al proclamar, que la soberanía, es
decir, la Potestad característica del Estado, reside esencialmente en la Nación,
la Revolución ha consagrado implícitamente, en efecto, en la base del derecho francés,
la idea capital que los poderes y los derechos de los cuales el Estado es
sujeto, no son otra cosa, en el fondo, sino los derechos y poderes de la nación
misma. Por consiguiente, el Estado no es un sujeto jurídico que se yergue
frente a la nación oponiéndose a ella; desde el momento que se admite que los
poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nación, hay que admitir también
que existe la identidad entre la nación y el Estado, en el sentido de que éste
no es sino la personificación de aquélla.[27]
De lo que se desprende
que la nación sólo es persona jurídica al organizarse como Estado. Así mismo,
el Estado no sería persona si no tuviera en su esencia a la nación. Por lo
tanto, la noción de personalidad jurídica del Estado es la expresión jurídica
de la idea de que la nación, al organizarse en Estado, se encuentra por ello
erigida en una persona jurídica sujeto de derecho, el cual es precisamente el
Estado, de modo que lo que personifica el Estado es la nación misma, jurídicamente
organizada.
Carré de Malberg, arguye
en su obra, (idem. p. 41) el siguiente razonamiento: Decir que el Estado tiene
personalidad jurídica por sí mismo, es decir que, el Estado tiene su propio
interés. Aceptar esto, sería como aceptar que hay un interés colectivo en el
Estado al margen de los intereses individuales. Esto sería desconocer que el
Estado no es un fin sino un medio, es decir, una institución que no existe más
que con un objeto humano. Al decir que sólo los hombres pueden ser sujetos de
intereses, siendo así, sería imposible que el Estado tuviera intereses propios
que no sean intereses humanos, pero aquí, nos olvidamos que precisamente se
genera la Institución Estado para satisfacer los intereses individuales de sus
miembros. Así, para hacer viable la realización de estos intereses
individuales, es importante que se le dote al Estado de especiales facultades y
recursos. Luego, sólo los individuos podrán gozar las realizaciones de los
intereses que ejecute el Estado. Es más, si persistimos en la idea que hay un
propio interés estatal, si consideramos sus bienes de dominio privado, estos no
sirven para procurar un fin particular al Estado; todo lo contrario, serán
ventajas que recogerán los miembros de la nación.
Por lo tanto, desde el
punto de vista jurídico se puede hablar de bienes del Estado o también de
intereses del Estado, pero desde el punto de vista de la realidad sólo los
individuos presentes y futuros se beneficiarán.
Finalmente, Carré de
Malberg, concluye en lo siguiente: “De lo dicho, podemos deducir que el Estado
no debe ser visto como una persona real, sino como una persona jurídica. O
mejor dicho, el Estado aparece como persona únicamente desde el momento en que
se le mira bajo su aspecto jurídico”. (idem.
p. 43)
Sobre la noción de la
personalidad jurídica del Estado, hay corrientes contrarias que le niegan tal
cualidad al Estado y esta doctrina emerge del tratamiento que se le da a las
colectividades organizadas, afirmando que todas las personas jurídicas se
reducen a simples asociaciones de individuos.
Para Hans Kelsen y para
Duguit, el Estado carece de personalidad jurídica, pues de lo contrario, se
devalúa el ideal del interés democrático cual es la igualdad y el no dominio
del hombre sobre el hombre. “Yo no quiero ser dominado por mis iguales, sino
por el Estado, pero, olvido que el Estado no es sino la máscara que oculta a
mis iguales.” Kelsen dice que la idea de la personificación es una construcción
auxiliar de la que puede hacer uso o no el conocimiento jurídico cuando trata
de comprender, es decir, de reducir a unidad su materia, las normas del
Derecho. Dice, además, que la referencia
a la unidad del sistema parcial puede representarse también de modo puramente
abstracto, sin recurrir a ningún auxilio mental personificador.
En fin, sólo los hombres
pueden tener personalidad jurídica, más no las comunidades, pues, únicamente la
conducta de los hombres concretos puede ser contenido de las normas jurídicas.
Finalmente agrega que la personalidad no es más que la expresión de la unidad
de un orden, de la imputación, no es
concedida por el derecho, porque no es otra cosa que un cómodo recurso del
conocimiento jurídico.[28]
Ante estas aseveraciones
kelsenianas, surge una interrogante muy sugestiva: Si el Estado no tiene
personalidad jurídica ¿Se le puede exigir el cumplimiento de una obligación? Si
el Estado no tuviera personalidad jurídica, no podría ser sujeto de una
obligación, no podríamos exigir algo a quien carece de capacidad, y si el
Estado cumple con una obligación, es porque está dotado de capacidad para
hacerlo, por lo tanto, es sujeto de derechos, y si esto es así, se concluye en
que posee personalidad jurídica.
A decir de Carré de
Malberg, todo tratadista, pensador o jurista que construye una teoría del
Estado referente a su naturaleza jurídica, debe interpretar necesariamente su
unidad. Por lo contrario, sin la unidad estatal, la idea de la personalidad del
Estado aparecería desprovista de todo fundamento. Esta unidad del Estado se
manifiesta desde dos puntos de vista:
Primero: El Estado es una unidad
de personas. Por lo que estos hombres no pueden ser considerados, en sus
relaciones con la persona Estado como terceros. Por lo tanto el Estado es una
pluralidad de individuos que se resume en una unidad indivisible. Y el
fundamento de esta unificación deberá buscarse en la estructura, es decir, en
la organización que realiza esta unidad. La unidad a la que se hace referencia,
implica a la vez dos aspectos: Esta organización estatutaria reduce las
voluntades individuales a una voluntad unitaria que ha de ser la de la
colectividad; y también reduce a los miembros del grupo en una unidad orgánica
de personas que merece entonces el nombre de corporación y que por esta razón
se convierte en sujeto propio de los poderes y de los derechos colectivos.
Segundo: La personalidad del
Estado resulta de un segundo hecho, que es su continuidad. Es decir, que,
mientras que los individuos que componen el Estado o que expresan su voluntad
en calidad de gobernantes cambian sin cesar (los individuos mueren, y en los
cargos estos varían según los tiempos), el Estado permanece inmutable, es
perpetuo. Esta inmutabilidad no es, como dicen algunos, una noción arbitraria
de los juristas, por el contrario, es una realidad que se hace evidente por las
siguientes razones: “Según el Derecho Público positivo, las leyes dictadas, o
los actos administrativos cumplidos en virtud de la potestad del Estado, e
igualmente los contratos, celebrados por el Estado con los particulares o los
tratados firmados con un Estado extranjero, sobreviven a la generación de
individuos y hasta al gobierno en cuyo tiempo nacieron. Ahora, si se dijera que
el Estado es meramente un conjunto de individuos o si se confundiera con los
gobernantes, cada cambio de los unos o de los otros daría origen a un nuevo
Estado, que no se relacionaría con el Estado anterior, y siendo esto así, no
habría un argumento válido para comprender que las nuevas generaciones pudieran
hallarse sujetas a obligaciones contraídas por sus predecesoras, ni que los
actos realizados por gobiernos anteriores y desaparecidos puedan conservar su
valor bajo nuevos gobiernos”. (idem. p. 61)
Finalmente, el Estado no
podría ser identificado con el pueblo, considerado como el conjunto de individuos
que contiene en un momento determinado. Así, podemos descubrir la falsedad de
la tesis que afirma que el Estado en cuanto expresión de la colectividad, no es
otra cosa que los ciudadanos mismos tomados colectivamente. Pues, esta postura
olvida que esta colectividad de individuos cambian sin cesar.
5. La Constitución Política
Establecer
una definición universalmente aceptable de la Constitución Política, es difícil
por no decir imposible. La doctrina es variada y cambiante como consecuencia de
la evolución continua de las realidades políticas y jurídicas, que obedecen a
diferentes puntos de vista. Lo mejor sería optar por un concepto sencillo,
académico, fácil, cristalino, operativo, que permita continuar con el objeto de
este breve estudio.
Para don
Alberto Ruiz Eldrege, “La Constitución es un ordenamiento jurídico, es la ley
principal, son las normas fundamentales de un Estado”. Clásicamente, “la
Constitución del Estado es el conjunto de reglas fundamentales que organizan la
sociedad política, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad; es la
ley magna de la nación. Todo Estado tiene una Constitución, en el sentido
amplio de esta palabra; o sea como conjunto de leyes que regulan su vida y su
acción. Pero, en el sentido estricto la Constitución exige la norma especial,
votada por la nación, y aplicada en forma regular, principalmente en el
conjunto de derechos y deberes establecidos en forma general y particular para
cada ciudadano”[29].
Para
Alejandro Silva Bascuρán, catedrático de Derecho Constitucional en la
Universidad Católica de Chile, la Constitución Política es “La ley fundamental
de la organización de un Estado”.
Anbalizando
esta acepción de Constitución efectuada desde una perspectiva política; tenemos
que La Ley es una norma fija
e invariable. Al referirse a Fundamental,
se está aludiendo a lo principal, o sea, principio, valor, base o cimiento en
el que descansa todo el sistema normativo. En cuanto a la Organización, se hace referencia al establecimiento o reforma de las
reglas que sujetan o dan contenido al orden, implica armonía y coherencia y
dependencia de las diversas partes. Finalmente, del Estado, de la sociedad en que se persigue la obtención
del bien común de las personas y grupos que la integran.[30]
Juan.
Ferrando Badía[31] une el concepto de Carta Magna al de control y sostiene que
“siendo la Constitución considerada como una norma jurídica que garantiza los
derechos de los ciudadanos, fundamentales para la convivencia política-democrática,
y que regula la organización, competencias y funcionamiento de los poderes
públicos, gozando de la necesaria supremacía respecto del resto del
ordenamiento jurídico; es evidente que la Carta Política responde a la idea
originaria de limitación del poder, pero además, y por ello mismo, expresa
también la necesidad de su propia permanencia”.
En
este mismo sentido Karl Loewenstein[32], plantea que la Constitución es el dispositivo fundamental
para el control del proceso del poder; según su entender, la idea de
Constitución está unida a la creación de instituciones que limiten y controlen
el poder político, a la participación de los destinatarios del poder, a la ordenación
y distribución de funciones del proceso político, por eso toda verdadera
Constitución es, en el fondo, fomentadora de la libertad.
La
Constitución, según Germán Bidart Campos[33], es la normación primera y última de la cual deriva y en la
cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquicamente escalonada.
Según
Hans Kelsen[34], sea que se defina de una u otra forma a la Constitución,
ésta siempre es el fundamento del Estado y la base del ordenamiento jurídico.
Manifiesta que en la Constitución se expresa jurídicamente al equilibrio de las
fuerzas políticas; traza principios, directivas y límites al contenido de las
leyes futuras; proclama la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la libertad
de opinión, la libertad de conciencia, la inviolabilidad de la propiedad;
dispone qué leyes no solamente deberán ser elaboradas en la forma que ella
prescribe, sino también que no podrán contener ninguna disposición contraria a
lo contenido en ella.
Hans Kelsen entiende por
Constitución en sentido material a la norma o normas positivas que regulan la
producción de las normas jurídicas generales.[35]
Pablo Lucas Verdú define la Constitución como “Una expresión
ideológica, fundada en valores, normativa e institucionalmente organizada, que
descansa en una estructura socioeconómica”.[36]
Finalmente,
Eduardo García de Enterría[37] afirma que la Constitución no sólo es una norma, sino la
primera de las normas del ordenamiento jurídico, la norma fundamental, la lex
superior; por las siguientes razones:
1. La Constitución define el sistema de
fuentes formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo
dispuesto por la Constitución una ley será válida; en este sentido, es la
primera de las “normas de producción”, la fuente de las fuentes.
2. En la medida que la Constitución es la
expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que
en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración. Esta idea
determina, primero, la distinción entre un poder constituyente, que es de quien
surge la Constitución, y los poderes constituidos por éste, de los que emanan
todas las normas ordinarias. De ahí se dedujo inicialmente la denominada
“rigidez” de la norma constitucional, que le asegura una “superlegalidad
formal”, que impone formas reforzadas de cambio o modificación constitucional
frente a los procedimientos legislativos ordinarios. Pero la idea lleva también
al reconocimiento de una “superlegalidad material”, que asegura a la Carta
Magna una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del
ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma,
obra del superior poder constituyente. Esas demás normas sólo serán válidas si
no contradicen, no ya sólo el sistema formal de producción de las mismas que la
Constitución establece; sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de
limitaciones del poder que en la norma suprema se expresa.
La
Constitución, como conjunto sistemático de normas jurídicas de máxima
jerarquía, abarca: la estructura, funciones y fines del Estado; derechos,
deberes y libertades fundamentales; el procedimiento para la elaboración de las
leyes y otras normas del sistema jurídico nacional; las atribuciones y
responsabilidades de las autoridades político-administrativas de máximo nivel;
la distribución del poder político entre los entes del gobierno central, los
órganos autónomos, los descentralizados y desconcentrados; los mecanismos de
participación y control político; las garantías constitucionales; etc. En
consecuencia, no se limita a establecer órganos básicos del Estado y a
garantizar derechos de los ciudadanos; sino que, entre otras cosas, introduce
principios relativos a la organización (política, social, económica, entre
otras.) de la Nación, señala fines a perseguir, impone mandatos al legislador y
garantiza instituciones[38].
En
realidad, son muchísimas las definiciones que se han dado con relación a una
Constitución Política, todas incluso podrían ser aceptadas, lo importante de
todo es que casi la totalidad de juristas y politólogos coinciden en que se
trata de una institución fundamental para la convivencia pacífica de la sociedad
humana, que en ella se consagran los valores inspirados en la dignidad humana.
De ella depende no sólo el desarrollo global de una sociedad, sino la
posibilidad de una paz social con libertad e igualdad económica.
6. Constitucionalidad
Para
Ernesto Blume Fortini[39], la constitucionalidad es un vínculo de armonía y
concordancia plena entre la Constitución y las demás normas que conforman el
sistema jurídico que aquella diseña; tanto en cuanto al fondo como a la forma.
Es una suerte de cordón umbilical que conecta o une los postulados
constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diversos
niveles de especificidad; siendo consustancial al proceso de implementación
constitucional e imprescindible para la compatibilidad y coherencia del sistema
jurídico.
El
concepto de constitucionalidad hace referencia a que la producción de las leyes
por parte de los poderes públicos, están sujetos a una formalidad y la
producción no debe contrariar el espíritu de la Constitución.
En
todo caso, en todo sistema normativo se establece mecanismos de control y
garantías de la inviolabilidad de la Constitución Política.
El
ejercicio del control constitucional, puede ejercerse de dos modos: Por el
Poder Judicial a través del control difuso, tal como sucede en los Estados
Unidos de Norteamérica; y el control concentrado ejercido por órganos autónomos
e independientes, como es el caso de los Tribunales Constitucionales. El objeto
del control es cuidar de que las normas emitidas sean conforme a los principios
y valores consagrados en la Constitución Política.
En
síntesis, la constitucionalidad es la exigencia de conformidad de todas las
normas que integran el sistema jurídico nacional con la Constitución, no sólo
desde el punto de vista de fondo; sino también desde el punto de vista formal;
es decir que la norma haya sido aprobada, promulgada o publicada en la forma
prescrita por la Constitución.
7. Supremacía de la Constitución
Consiste
en la cualidad jurídica específica de la Constitución que la define como el
sistema normativo de máxima jerarquía en el contexto del sistema jurídico
nacional de modo que reviste superioridad frente a la totalidad de normas
pertenecientes a los diferentes niveles que componen la construcción escalonada
del proceso de producción del derecho.[40]
La
supremacía constitucional es un principio de nuestro sistema jurídico que erige
a la Constitución en norma fundamental y fundacional, en fuente primaria del
orden jurídico y en pauta de validez de las normas infraconstitucionales (tanto
por su forma de creación y por su origen, cuanto por su contenido).[41]
Este
principio es recogido por el sistema constitucional peruano, así artículo 51°
de la Carta Magna prescribe: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal;
la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma del Estado”.
Tal supremacía se proyecta sobre todos los niveles jerárquicos del sistema
jurídico, y no solamente en el tramo comprendido entre la Constitución y la
Ley. En ese sentido, la supremacía de la Constitución respecto a los niveles
infralegales puede observarse en la Carta Política en cuanto ella dispone en su
artículo 200°, inciso 5: “La Acción Popular, que procede, por infracción de la
Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la
que emanen”.
Este artículo dispone las normas
esenciales del ordenamiento del sistema jurídico, estableciendo las líneas
generales de su jerarquía y el principio de la publicidad como requisito
indispensable para la vigencia de las normas de Derecho.
El sistema jerárquico normativo
peruano comienza con la Constitución escrita y sigue descendentemente con
varios tipos de normas, de las cuales sólo es citada la ley en este art. 51.
Vale la pena hacer una revisión del sistema jurídico peruano con la finalidad
de definir lo más perfectamente posible los rasgos y características de las
principales normas jurídicas existentes.[42]
Como señala Marcial Rubio
Correa, el sistema legislativo peruano tiene, en la Constitución de 1993, un
nivel nacional que corresponde al Gobierno Central, y una dimensión local que
corresponde a los gobiernos locales.[43] En la Constitución de 1979 aparecía el nivel regional,
correspondiente a los gobiernos regionales. La actual Carta prácticamente no
trata de ellos y ha dejado su desarrollo a una ley orgánica.[44]
El criterio de base
empleado por Rubio Correa permite ubicar en el plano nacional a la Constitución
Política como la de más alta jerarquía en el ordenamiento del Estado, y por
tanto el eje que prevalece para ubicar de arriba hacia abajo - siguiendo el
planteamiento kelseniano - la estructura jerárquica de las normas en el Perú.
Por ello mismo, existirá un sistema singular de protección de esta supremacía,
que son las garantías constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data,
Acción de Inconstitucionalidad y Acción Popular. Otro aspecto que diferencia y
da trato especial a la Constitución, es que siendo una ley, tiene sin embargo
un procedimiento diferente para su modificación. Es lo previsto en el art. 206
para las reformas constitucionales.
El segundo rango
jerárquico es la ley. Esta es una atribución del Congreso, que a su vez puede
delegarla en su propio seno a la Comisión Permanente y, por vía de excepción
que la propia Constitución señala, en el Presidente de la República. Pero las
leyes pueden a su vez distinguirse en importancia por su contenido y su
relación con la Constitución. Tenemos, así, las leyes de desarrollo constitucional, que nacen por mandato directo de la
Carta para permitir el cumplimiento de sus normas; las leyes orgánicas que según el artículo 106 regulan la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así
como también contienen otras materias cuya regulación por ley orgánica está
igualmente establecida en la Constitución; en fin, las leyes ordinarias, sobre cualquier materia, a iniciativa de las
personas que la Constitución faculta para ello. En cuanto a los decretos de urgencia, éstos tienen
fuerza de ley, pero no pueden contener materia tributaria y sólo están
referidos a asuntos económicos y financieros “cuando así lo requiere el interés
nacional”. (art. 118. inc. 19).
Los decretos legislativos, por su lado, son actos normativos del
Presidente de la República que provienen de expresa delegación de facultades
legislativas otorgadas por el Congreso en la ley que fija la materia y por un
plazo determinado, no pudiendo delegarse asuntos que no son delegables a la
Comisión Permanente (art. 104). Estos decretos legislativos son formalmente
leyes y se ubican por tanto en el segundo rango de la jerarquía normativa
peruana, aunque con las limitaciones establecidas por la propia Constitución.
En la sucesión jerárquica
vienen después de la ley los Decretos y
Resoluciones, que obviamente no pueden transgredir ni desnaturalizar la
ley. Los Decretos y Resoluciones, comprenden al ámbito del Poder Ejecutivo y
tienen su propia nomenclatura y orden, correspondiendo la mayor a los Decretos Supremos firmados con
aprobación del Consejo de Ministros, y la menor, a las Resoluciones
Ministeriales; y Directorales. Por otra parte, hay que estar a lo dispuesto por
la Constitución al autorizar a algunos organismos del Estado a dictar
resoluciones en la esfera de su competencia y que en cada caso tienen
características especiales. Tal es la situación del Banco Central de Reserva,
el Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
En todos estos casos la norma es, siempre, la prevalencia de la Constitución.
Por último, debe tomarse
también en cuenta que el art. 51° se refiere a la publicidad como esencial para
la vigencia de toda norma del Estado. El dispositivo se refiere a la obligación
de difundir las normas. A este respecto debe recordarse que el Estado dispone
de medios de comunicación oficiales que comprenden la radio, los medios
escritos y la televisión.
El
principio de supremacía constitucional requiere de mecanismos que lo hagan
efectivo, sino corre el riesgo de falta de practicidad; entre ellos tenemos:
1.
La Carta Magna de 1993
(de orientación semi-rígida) requiere para su modificación de un trámite
especial, procedimiento que es diferente y más dificultoso que el seguido para
la reforma de las leyes. El articulo 206° indica: “Toda reforma constitucional
debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus
miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando
el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número
legal de congresistas”.
2.
El control de la
constitucionalidad de las normas con rango de ley y las normas infralegales
ejercido por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, respectivamente.
CONCLUSIÓN
La
humanidad ha vivido sin organización estatal durante miles de años. En realidad,
es sólo a partir de la Edad Moderna en que se perfila un concepto de Estado,
tal como ahora se le conoce: el Estado Moderno. Pero, dadas las complejidades
de las relaciones humanas y los avances técnicos y científicos, es probable que
una sociedad sin Estado, sin un ente organizador y garantizador, sería sinónimo
de caos y anarquía. La existencia del Estado se sustentaría en la necesidad de
garantizar un sistema para la defensa y protección de la persona humana y su
dignidad.
Sobre
la necesidad de la existencia del Estado, Raúl Ferrero señala: “... La
formación del Estado obedece a una inclinación de la naturaleza humana y ha
sido admitida en todo tiempo por la razón como algo conveniente y necesario...
El orden social que la historia de la humanidad patentiza, nos indica que la
sociedad ha optado entre una situación de anarquía, librada al abuso de los más
fuertes, y una situación de autoridad, con imperio de la fuerza pública que el
Estado emplea para proteger a todos los asociados. La sociedad ha escogido
siempre el gobierno que asegura un orden”.[45]
Cabría
preguntarse: Si el Estado es una persona jurídica cuya existencia es vital y
necesaria, ¿quién ejerce realmente el poder depositado en el Estado? Al
respecto Raúl Ferrero, responde “El titular del poder es el Estado... En su
nombre se exige obediencia y se obliga a un comportamiento determinado. El
poder resulta así dividido entre un titular, que es el Estado, y los agentes a
su servicio, que son los gobernantes. Como ilustran Hans Kelsen y Georges
Bourdeau, el Estado existe porque es pensado, a la vez que se da en la experiencia como real. Es pensado por los
gobernantes, que encuentran en él la fuente de su autoridad, y por los
gobernados, que ven en él un fundamento de las reglas”. (idem pág. 39)
Duguit
tiene razón cuando afirma que la voluntad estatal no es, de hecho, sino la
voluntad de los gobernantes.[46]
De
modo tal, dirá Bidart Campos, que el poder es aptitud, energía, fuerza o
competencia para hacer lo que conduce a un fin: en el caso del poder político,
para cumplir el fin del Estado. El poder como potencia se pone en acto, se
impulsa y se ejerce a través de los hombres que son “titulares” del poder: los
gobernantes. Pues bien, el poder ejercido por los gobernantes (gobierno), es
susceptible de medida, es más o menos fuerte o intenso, más o menos débil;
crece y disminuye, se debilita, o acaso se agota y extingue. Todo ello depende
de un condicionamiento múltiple, que proporciona posibilidades y que a la vez
pone límites.