el estado no soy yo

JUSTIFICACIÓN

Este texto no es sólo para quienes tienen alguna formación jurídica, sino para los legos en esta materia que se interesan en los asuntos que él trata (poder, derecho, libertad). Parte del supuesto que el lector ignora casi todo sobre esos asuntos y busca un texto que lo tenga en cuenta. Considerando a ese lector, ha querido escapar a la pesadez del tratado y al afán vulgarizador del manual. Por eso invita a distinguidos personajes que, en sendas "lecturas", nos recuerdan que hay más cosas en la tierra y en el cielo de las que cree nuestra filosofía jurídico política. Toma como material un texto anterior ("Derecho Político") y lo somete a un prolijo y no menos divertido proceso de poda y condensación. De él sólo han quedado en pie los nombres de los temas.

Se intenta conectar el Derecho, las Ciencias Políticas y algunas ideas de la Filosofía Contemporánea. Creo que es una manera de aclarar el Derecho, la Ciencia Política y la Filosofía Contemporánea. Y aquí la claridad interesa más que la originalidad (aunque el intento no carezca de una pizca). Los manuales suelen achatar las ideas y consolidar los lugares comunes; sobre todo cuando no se los toma como vías de acceso a otros textos, sino como dogmas, este manual -si lo es- intenta evitar lo primero y lograr lo segundo: ser una vía de acceso a las lecturas mencionadas (líneas maestras de la literatura política en el mundo de hoy, según creo). Intentando aderezar el manual, incluimos el ensayo "¿Quién es liberal?" y aprovechamos para dejar expreso reconocimiento a la Fundación Friedrich Naumann por el premio concedido a dicho ensayo (uno de los más intensos estímulos que recuerda el autor).

Si entendemos la palabra Derecho como equivalente a derecho positivo, resulta que el campo posible para el Derecho Constitucional está ocupado también por el mismo objeto del Derecho Político y la Ciencia Política. La diferencia entre estas disciplinas parece sólo de énfasis, pero no de exclusión. El Derecho Constitucional y el Derecho Político son ramas del Derecho Público que coinciden en el enfoque (el aspecto jurídico del poder) y en el objeto del estudio (el poder político), lo cual hace algo ambigua su diferenciación, salvo porque el Derecho Político considera dentro de sí la administración del Estado, no así el Derecho Constitucional.

Mientras la Ciencia Política pone el énfasis en los problemas de relaciones de fuerza sociales - en el hecho más que en el Derecho-, las otras dos lo ponen en el aspecto normativo, legitimador del poder. Pero ni la Ciencia Política excluye este aspecto, ni el Derecho Constitucional y el Derecho Político excluyen el problema del poder del Estado en su relación con la sociedad civil. Todos ellos se ocupan, según sus enfoques y modos propios, del mismo asunto: el poder político-jurrídico.

El Derecho Constitucional no puede hacer abstracción de las relaciones de poder ni de la conducta social y de los valores que persigue una comunidad determinada. Mientras tanto la Ciencia Política no puede excluir las normas constitucionales porque ellas son inseparables de la estructura política suprema: el Estado, (tema político si lo hay).

III

Y si se considera el Derecho, más allá del positivismo, como una disciplina heterogénea y mixta, las coincidencias entre el Derecho Político y el Derecho Constitucional se mantienen. Más aún, sus diferencias parecen hacerse menos precisas. Y tal vez esa ambigüedad sea más fructífera que las separaciones y exclusiones demasiado rígidas.

Sin embargo, reconocemos diferencias de enfoque, como éstas que hace Maurice Duverger y que suscribimos completamente: "El Derecho Constitucional estudia las instituciones políticas desde un ángulo jurídico". Y agrega que las normas y principios que regulen las instituciones políticas, no sólo pueden encontrarse en la Constitución sino también en otro tipo de normas (Leyes, Decretos Supremos, etc.)

La "suprema desventura de la humanidad", como dice el Dr. Magdiel Gonzáles, ha sido siempre el ejercicio del poder desviado de su actividad justificante, la función ética. Es por eso que la idea de una disciplina que estudie el Estado en sus diversos aspectos - especialmente el de sus relaciones con la sociedad civil y el individuo- es de suma importancia. Se llame como se llame dicha disciplina, se trata de la defensa de los intereses de estos últimos frente a los siempre probables abusos de aquél.

El Derecho Constitucional, la Ciencia Política y el Derecho Político designan disciplinas de pensamiento que se ocupan del poder en sus diversos aspectos: jurídico estatal, por ejemplo, o que, formando parte del orden jurídico, no son exclusivos de él, (aspectos axiológicos, éticos, etc.) y también en sus aspectos no estrictamente estatales (relaciones de poder en las instituciones sociales, laborales, familiares, personales, etc.). Se refiere también a la actividad que desarrollan los individuos o grupos que aspiran al poder del Estado y de la quienes han logrado cumplir esa aspiración.

El nombre de Derecho Político puede generar la falsa idea que pudiera haber un derecho no político, es decir, un derecho no emanado del poder de crear normas. Todas las normas del sistema jurídico derivan del poder y, en esa medida, todas ellas son por fuerza políticas -si el problema de la política es el problema del poder-,

Una obra es de todos los que han intervenido en su producción. Este texto es de Germán y Alonso Rondón. Rosa Ochoa, Alberto Che-Piu, Patricia Bedregal, Angélica Fernández, Karl Lizárraga y Lourdes Absi. Ellos son el autor.

UNIDAD 1

EL PODER

"La voluntad de poder no es una voluntad que quiere el poder, como podría querer otra cosa, como se quiere algo que no se tiene. Si no hay poder no puede haber voluntad de poder... i Es el poder quien quiere!. El poder no es una meta, un objetivo, una idea o representación que el débil se hace y que anhela: El poder es precisamente lo que estalla jubilosamente, crece, conquista, crea y, ante todo, valora". [1]

FERNANDO SAVATER

ACEPCIONES:

El vocablo poder tiene dos acepciones que, aunque puedan conjugarse, se diferencian claramente: potestas y potentia. Aquí las consideramos sólo instrumentalmente y le damos el siguiente sentido.

POTESTAS.- Significa mandato, encargo, facultad, potestad. Aquí se trata de "dar poder" a alguien para que actué en nombre o en representación de otro u otros como cuando el primer mandatario recibe un mandato de los ciudadanos mandantes, que pierden parte de su poder para dárselo a aquél a fin de que los gobierne. Es un poder extrínseco, externo, depende de la voluntad del mandante, de las condiciones del contrato de representación, (por otra parte, puede ser ilegítimo, aprovecharse de la Ingenuidad del mandante, ser meramente episódico, etc.). Es una cuestión jurídico política.

POTENTIA.- Para el pensamiento tradicional "potencia" significa la posibilidad de pasar al acto. Por eso se produce un dualismo irreconciliable: acto-potencia. Para Spinoza no hay tal dualismo, el poder es activo y en acto, Potencia es la capacidad de afectar y ser afectado en forma vital: al alma y al cuerpo, (la cólera, el amor, la envidia, la piedad, el odio, la soberbia, son algunas afecciones del alma pero no dejan de afectar al cuerpo. La intoxicación, la indigestión, el envenenamiento, etc, son algunas afecciones del cuerpo, pero no dejan de afectar al alma). Aquí el aumento de poder (potencia) no depende del mandante sino del mandatario mismo, por así decirlo, es intrínseco. Aquí no se trata de "dar poder" sino de constituirlo, de producirlo, de crearlo en uno mismo, de aumentar la capacidad de actuar, de componerse adecuadamente con otras fuerzas, de buenos encuentros, de buenas relaciones, de buenos afectos ("lo que no da fuerza, la quita"). No es una cuestión jurídico política, sino ética.[2]. El problema de la ética moderna es la salud, colectiva o individualidad, física o psicológica.

JUSTIFICACIÓN DEL PODER

La justificación del poder jurídico político requiere explicar el fundamento de la obediencia a la autoridad. ¿Por qué la autoridad tiene que ser obedecida? ¿ Cuándo el poder es poder de Derecho?. Mientras que la soberanía es sólo un concepto tomado de la experiencia histórica moderna, el poder es un hecho constante y anterior a la aparición del Estado en cualquiera de sus formas históricas. Podemos o no justificarlo, pero no podemos negar su existencia. Hay que preguntar por él. El carácter universal del poder es una hipótesis de trabajo más eficiente que el concepto de soberanía (Duverger). Para entender el poder no necesitamos, a priori, conocer el concepto de soberanía. Pero requerimos una idea de poder y sus formas para poder hablar después de una en particular, la soberanía.

LA VOLUNTAD DE PODER

Las comunidades humanas funcionan como conjuntos complejos jerarquizados, como relaciones de fuerza donde unos mandan, otros obedecen y todos luchan. Los hombres son desiguales. No todos tienen la magnanimidad de Carlos V, ni la audacia o la ambición de un conquistador, ni el genio de Cervantes (para limitarnos al siglo de oro español), pero, en grados diferentes, no tan excelsos, todos tenemos "voluntad" y toda voluntad es 'Voluntad de poder". Un quantum de poder se define por la acción que ejerce y por la que resiste. ¿Qué es voluntad de poder?. La vida no sólo quiere conservarse. Quien existe quiere algo más que el nudo y puro existir. Quiere mucho más: quiere modificarse, crecer intensificarse, expandirse, aumentar su capacidad, producir, crear, atacar y defenderse, desarrollar su poder("un poder inscrito internamente en la fuerza"). Todo esto es entre otras cosas, "voluntad de poder". Si alguien se limitara a vivir para conservarse solamente, no viviría en sentido estricto. En todo caso revelaría un grado de debilidad, de cansancio, de Irritación poco positiva para su salud y la salud colectiva. La vida quiere superarse constantemente a sí misma. En este sentido la voluntad de poder (potencia), no es objeto de justificación sino sujeto de valoración: no se le juzga, no se le elige, ella es la que juzga, ella es quien elige. El universo entero es voluntad de poder. El poder es también una energía de la voluntad, deseo e impulso de dominio (coacción o convencimiento), lucha, contradicción, desequilibrio eterno de fuerzas, capacidad de afectar y ser afectado por ellas. ¿Qué es fuerza?; "fuerza es lo que puede, fuerza es voluntad de poder".[3] Heidegger decía "voluntad de voluntad". Pero si la "vvoluntad de poder" no necesita justificarse, el poder político jurídico tiene que hacerlo de tres maneras. Sólo si todas funcionan se puede considerar legitimado un poder:

a. Desde el punto de vista político; b. Desde el punto de vista jurídico, c. Desde el unto de vista ético

JUSTIFICACIÓN DEL PODER EN SENTIDO POLÍTICO

Desde el punto de vista político el poder se justifica y hace legítimo por los resultados de su gestión y de su gobierno. No es el mejor programa, la mejor idea o doctrina lo que hace que un poder sea mejor que otro, sino el resultado efectivo de sus actos, según las metas planteadas, los valores buscados y los ofrecimientos hechos.

JUSTIFICACIÓN DEL PODER EN SENTIDO LEGAL

Desde este punto de vista el poder se justifica si ha sido otorgado siguiendo las normas que se ha establecido previamente para constituirlo: un correcto ejercicio del poder constituyente, la elaboración de una constitución adecuada. El Derecho justifica el poder político y lo legitima.

JUSTIFICACIÓN EN EL SENTIDO ETICO

El poder se justifica si realiza valores, es decir, si promueve o mejora la salud colectiva e individual (justicia, paz, estabilidad), si no se transgrede los principios en que se fundan, pues, en este caso no sería legítimo si no simplemente legal o consensual en el mejor de los casos. Si no hay realización de valores no hay legitimación completa y si es así, no hay legitimación simplemente.

Pero hay que tener presente el carácter histórico de los principios que justifican los diversos órdenes jurídicos: más o menos estables, más o menos duraderos, más o menos continuos. No hay principios absolutos o trascendentales que justifiquen o legitimen el poder. "La legitimidad no es más que un sistema de creencias. No existe poder legítimo en sí, solamente los poderes que se consideran legítimos", dice Maurice Duverger, y agrega, "las ideologías relativas a la legitimidad reflejan más o menos los intereses de aquellos que los desarrollan y que creen en ellas. Dados los conflictos de intereses en una misma sociedad estas ideologías son normalmente diferentes. Diversos sistemas de legitimidad se oponen, y por tanto, ningún gobierno puede ser considerado como legítimo por todo el mundo... el poder es legítimo a los ojos de una parte de la población, e ilegítimo a los ojos de las otras partes de la población"[4].

LECTURA

LA VOLUNTAD DE PODERÍO

Federico Nietzsche

" ¿Y saben qué es para mí el mundo? ¿Tendré que mostrarlo en mi espejo? Este mundo : una inmensidad de fuerza, sin comienzo, sin fin, una magnitud fija y broncínea de fuerza que no se hace más grande ni más pequeña, que no se consume, sino que sólo se transforma, de magnitud invariable en su totalidad, una economía sin gastos ni pérdidas, pero también sin aumento, sin ganancias, circulando por la nada como por su límite, no es una cosa que se desvanezca ni que se gaste, no es infinitamente extenso, sino que como fuerza determinada ocupa un determinado espacio, y no un espacio que esté "vacío" en algún lugar, si no más bien, como fuerza, está en todas partes, corno juego de fuerzas y ondas de fuerza; que es a la vez uno y múltiple, que se acumula aquí y a la vez se encoge allá; un mar de fuerzas que fluyen y se agitan a sí mismas, un mundo que se transforma eternamente, que retorna eternamente, con infinitos años de retorno; un mundo con un flujo y reflujo de sus formas, que se desarrollan de la más simple a la más compleja; un mundo que de lo más tranquilo frío y rígido, pasa a lo más ardiente, salvaje v contradictorio, y que luego de la abundancia retorna a la sencillez, que del juego de las contradicciones retorna al placer de la armonía, que se afirma así mismo aún en esta uniformidad de sus cauces y de sus años y se bendice a si mismo como algo que debe retornar eternamente, como un devenir que no conoce ni la saciedad, ni el disgusto, ni el cansancio, este mundo mío dionisiaco, que se crea a sí mismo eternamente, y eternamente a sí mismo se destruye, este mundo misterioso de las voluptuosidades dobles; este mi" más allá del bien y del mal", sin finalidad, a no ser que la haya en la felicidad del círculo . sin voluntad, a no ser que un anillo tenga buena voluntad para si mismo. ¿Quieren un nombre para este mundo? ¿Una solución para todos sus enigmas? ¿una luz también para ustedes, los más ocultos, los más fuertes, los más impávidos, los más de media noche?. Este mundo es la voluntad de poder, y nada más . Y también ustedes son esa voluntad de poder, y nada más"[5].

UNIDAD 2

LA MICROFISICA DEL PODER DE FOUCAULT

" Trabajar es emprender la tarea de pensar otra cosa que la que pensábamos antes"

M.F.

INTRODUCCIÓN

Foucault no es un especialista del tema del poder. Llegó a él sin saber a prior! que algún día lo encontraría. Se ocupaba de examinar el proceso que llamaba "Subjetivación". Esto es, la manera cómo en la época clásica de la modernidad capitalista se crea, nombra, identifica, separa, diferencia o clasifica a ciertos sujetos. Se trata del cüadriculamiento de la sociedad europea con fines de orden, racionalización, producción, eficacia, rendimiento, etc: "el gran encierro", que tuvo en la creación de cárceles, hospitales psiquiátricos, fábricas y colegios, sus medios adecuados. Foucault encuentra, en la médula de este proceso, el poder. Y con él, a cuatro nuevos sujetos que hasta entonces se mantenían indiferenciados o confundidos en el mundo de los normales: locos, niños, obreros y delincuentes. [6]

DIFUSO Y ENIGATICO

¿Qué es poder?. La teoría del Estado, el análisis tradicional de los aparatos estatales. No agota el campo de ejercicio y funcionamiento del poder no es sólo un fenómeno político jurídico, sino algo más difuso y enigmático. visible e invisible, oculto y presente. Atraviesa todas las relaciones, se deposita en las instituciones, en las desigualdades en los cuerpos etc. Ha sido necesario esperar el siglo XIX para saber lo que es la explotación, pero el poder sigue siendo el gran desconocido. ¿Son los gobernantes quienes lo detentan?. La noción de clase dirigente no es muy rigurosa. Hay todo un juego de nociones que piden ser aclaradas: "dominar", "dirigir", "gobernar", etc. Hay que averiguar hasta dónde se ejerce el poder, por qué relevos y hasta qué instancias ínfimas de jerarquía, de control, de vigilancia. Bien, pero ¿qué es poder?, preguntaba Foucault. Esa pregunta debe aceptarse con beneficio de inventario. Porque no hay poder, sino poderes, relaciones de poder, no hay fuerza, sino fuerzas que se relacionan en múltiples formas, luchan y se alían, aparecen y desaparecen, etc. El poder es una relación: una relación de fuerzas.

DOS FORMAS DE ANÁLISIS

Se acostumbraba a analizar el poder a partir de macrocategorías abstractas como "capitalismo", "burguesía", demasiado generales para decirnos algo concreto de una relación de poder concreta. El hábito de partir de centros de poder no sólo es una cuestión de métodos, sino el efecto de ilusión de un proceso histórico de centralización que, aunque concluido, condiciona todavía el modo de pensar: el surgimiento del Estado moderno. Esta forma de análisis corresponde a la visión del poder como una estructura jerárquica y piramidal que funciona mecánicamente y "en cascada". Es la visión "declinante" del poder. Fernando de Trazegnies lo aclara perfectamente: "frente a la visión del poder (con "P" mayúscula), centralizada, unitaria, monolítica, sin fisuras ni intersticios, cabe imaginar la sociedad no como la obra -feliz o infeliz- de un Poder, sino como un tejido de poderes en permanente interacción, como innumerables fuerzas de diferente magnitud que recorren la trama social en diversas direcciones..."(1). Es otra forma de analizar el poder. Desde el punto de vista práctico esta visión no se identifica con el Poder, es decir, no enfoca la realidad desde su punto de vista, al contrario: lo vigila, lo señala, le confisca la palabra y propone el análisis ascendente, (de abajo hacia arriba), "infinitesimal" o "microfísico". No parte de macrocategorías generales para explicarlo: "este modelo del Poder se encuentra muy lejos de la organización vertical; pero también está lejos de las visiones beatíficas de una sociedad consonante, donde los poderes están al servicio de los valores. La sociedad no es una unidad estática (impuesta desde fuera o desde adentro del individuo), sino la escena de mil batallas..."[7].

MICROANALISIS

Estudia relaciones de fuerza específicas, (el sistema de poder en las tiendas "CARSA"). Parte de mecanismos ínfimos y procede por agregación, formando conglomerados más vastos. No niega la existencia de poderes macrofísicos centralizados. Trata de conocer las relaciones de poder concretas. Es una cuestión de método: hay que buscar un medio adecuado para ver cómo los mecanismos han sido implementados, colonizados, plegados, desplazados, extendidos, utilizados, transformados por mecanismos más generales y por formas de dominación global, según Foucault.

EL GRAN ENCIERRO

A partir del momento en que la acumulación del capital puso en manos de la clase obrera una riqueza compuesta de materias primas, de máquinas, de instrumentos de trabajo, etc. fue absolutamente necesario proteger ésta. La sociedad industrial exige que la riqueza esté en manos no de sus propietarios sino de los que permiten aprovecharla trabajándola. ¿Cómo resguardarla si numéricamente los obreros eran legión y sus propietarios unos cuantos?. Ciertamente gracias a una moral rigurosa. De ahí la formidable capa de moralización que cae sobre el siglo XIX europeo, las grandes campañas de cristianización entre los trabajadores y estudiantes que tuvieron lugar en ese mismo siglo; las aparatosas campañas contra la masturbación que tuvo como blanco los niños y los adolescentes, sobretodo en el país más desarrollado: Inglaterra. Es la época victoriana. "Nosotros los Victorianos", es justamente el nombre del primer capítulo de "La Voluntad de Saber" de Foucault. En ella analiza la inseparable relación ("saber - poder") que tantas palabras y cosas de nuestra historia ilumina. ¿Se encontraron de casualidad el despegue industrial y la moral victoriana?. Foucault no lo cree. Nunca hubo tanta represión moral antes. ¿ Qué se pretendía con esas campañas? Se trataba de constituir al pueblo en sujeto moral: separar a ciertos individuos netamente, calificándolos: "ddelincuentes" (el vocablo es moderno) y peligrosos; no sólo ante los grupos acomodados sino también ante los más pobres, mostrándolos cubiertos de todos los vicios y cómplices de los más grandes malestares. La división aquí se da entre proletarios honestos y delincuentes. Los primeros deben volverse contra los segundos y constituirse en "perros guardianes de la clase propietaria'. Las escuelas y los hospitales psiquiátricos complementan ésta función. Se producen otras divisiones, (sanos de espíritu y locos, normales y anormales, razón y sinrazón, etc.). La diferencia, la locura, la sexualidad perversa, lo extraño, lo "otro" empiezan a ser (mal) vistos. ¿Qué es en éste contexto el sistema penal?.

SISTEMA PENAL Y PODER

El sistema penal es la forma donde el poder, como poder, se muestra en la forma más manifiesta. Meter a alguien en la cárcel, privarlo de comida, de calor, impedirle salir, impedirle hacer el amor. etc. Es la forma de poder más delirante que se pueda imaginar. Una señora le dice a otra:" Y pensar que a los 40 años un día en la cárcel me pusieron a pan seco". Lo que choca en esta historia no es la puerilidad del ejercicio del poder sino el cinismo con el que se practica, adoptando las formas más arcaicas y más infantiles (reducir a alguien a "pan seco" es puerilizarlo, es tratarlo como a un niño). La prisión es el único lugar donde la relación de poder se muestra al desnudo en sus dimensiones más excesivas y a la vez puede justificarse como poder moral: "Tengo razón de castigar porque Uds. saben que robar, matar, violar, es malo". Eso es lo fascinante de las prisiones, dice Foucault: es el único lugar donde la relación de poder no se enmascara, no se esconde, más bien ejerce su tiranía hasta en los detalles más ínfimos y, al mismo tiempo, es "santo" y "puro", enteramente justificado, cínicamente, ya que se puede formular enteramente al interior de una moral que encuadra su ejercicio. En ese momento la tiranía bruta se presenta como el sereno dominio del Bien sobre el Mal, del orden sobre el desorden. Inversamente: no sólo los prisioneros son tratados como niños; los niños son tratados como prisioneros y sufren una infantilización que no es naturalmente la suya. En este sentido, es verdad que las escuelas son en cierta manera prisiones. Las fábricas se les parecen todavía más. Las fábricas son en gran medida, prisiones. Foucault pone como ejemplo la entrada de los obreros a la fábrica Renault, (en otra época sólo se autorizaba "tres veces para hacer pipi")

REFORMA DE LAS PRISIONES

En nombre de ésta "santa" reforma, Jeremías Bentham estableció un sistema circular donde la prisión renovada sirve de modelo. Aquí se pasa insensiblemente de la escuela a la manufactura y de la manufactura a la prisión. Esa es la esencia del reformismo. de la representación reformada. Se hace trabajo social, político u otros, hablando en lugar de los que sufren los problemas, representándolos, es decir, sustituyéndolos. Al contrario: cuando la gente se pone a hablar o a actuar en su propio nombre, no opone una representación (ni siquiera invertida) a otra. No opone otra representatividad a la falsa representatividad del poder. No hay "justicia popular" contra la "Justicia", como creen los reformistas. El tribunal burgués es exactamente igual al tribunal popular o revolucionario: un órgano de poder. La representación es una ficción. El poder siempre debe poder fiscalizarse.

UNIDAD 3

DERECHO Y POLÍTICA[8]

Antes de empezar el desarrollo de la relación entre Derecho y política, veamos con qué noción de Derecho y de Política vamos a tratar aquí, teniendo en cuenta la variedad de sentidos de estas palabras, (variedad que hacer hablar a algunos de "polisemia", "diseminación" o "explosión de sentidos)[9].

NOCIÓN DE DERECHO

En lo que al Derecho se refiere, preferimos una noción que no intenta abarcar explícitamente todas las acepciones conocidas de esta palabra, pero las supone y puede conjugarse con ellas sin excluir sus sentidos ni sofocar la variedad de sus intereses. Se trata de una noción puramente operativa que sólo pretende resaltar la naturaleza mediadora del Derecho, su carácter "entrelazante y heterónomo"[10], como dice Mario Alzamora Valdez "Heterónomo" quiere decir que el derecho no tiene una esencia original, que no se constituye autónomamente. Es un mixto un compuesto de tres elementos que pertenecen a órdenes diferentes y sin embargo se "entrelazan" alrededor de uno de ellos: las normas jurídicas. Las cuales sirven de nexo entre conductas que se quieren regular (coactiva o coercitivamente) v valores que se pretenden alcanzar mediante esa regulación.

Esto significa que el Derecho surge cuando una voluntad política preexiste e interviene desde el momento en que informa a la sociedad que se constituye y se da un régimen . es decir, determina su orden[11], teniendo en cuenta ciertos fines considerados como valores. En suma, el Derecho puede ser considerado como una relación entre conductas y valores, o, como veremos, entre ética y política.

Por su carácter operativo, la noción que acabamos de proponer no contradice ni empobrece la idea de derecho, como dijimos. Lejos de excluirlas, armoniza con sus acepciones más conocidas, pudiéndose constituir en una especie de vía de acceso o llave maestra para aclararlas. Así por ejemplo, con la noción de Derecho en sentido objetivo, (conjunto de normas coactivas relativamente autónomas); con la noción de Derecho en sentido Subjetivo, ("interés jurídicamente protegido"); con la noción de Derecho en sentido positivo, (normas exclusivamente humanas constituidas a través de otras que determinan su forma de creación) con la idea de Derecho como sistema, etc.

NOCIONES DE POLÍTICA

En cuanto a la noción de política, se puede adoptar la definición clásica, según su objeto o finalidad ideal (la noción platónica): "el arte de gobernar dictando normas" con fines de construcción social o promoción de los intereses de una comunidad; noción que, con otras formulaciones, pero idénticas a esta en lo esencial, ha sido aceptada hasta volverse de sentido común, o casi[12]. Sin embargo, con todo lo legítima que puede ser esta definición, no agota el fenómeno de la política realmente existente. No comprende, por ejemplo, la actividad de los grupos que luchan competivamente por el poder y los cargos públicos; actividad que, según el analista norteamericano Anthony Downs," están inseparable de la política democrática que al lado de ella la función social se cumple, podríamos decir, incidentalmente"[13]. Se trata de considerar en la noción de política la actividad efectiva de los partidos, de los políticos mismos y de su " objetivo principal", que, como dice Downs, "consiste en ser elegidos". Es a partir de esta actividad que la política ha sido definida, como "relación de fuerzas": "prolongación silenciosa de la guerra", "perennización o eternización del antagonismo"[14], y algunas otras más duras o sarcásticas:

CARL SCHMITT :" La guerra no es el objetivo ni el contenido de la política sino su premisa siempre presente".

BERTRAND RUSSELL: " La codicia, la rivalidad, y el amor al poder son, después de los instintos básicos, los principales motores de todo cuanto ocurre en la política".

E.M. CIORANN :" La política: baja tentación prometeica, ¿qué es sino un desequilibrio permanente, exasperado, la maldición por excelencia de un simio megalómano?".

QUINO :" La política es una de las tantas malas palabras que se escriben con ^:'p".

E. IONESCO : "Jamás he creído que la política pueda resolver nada. En mi opinión la política es un divertimiento trágico que no ha aportado nada a la humanidad".

NORMAN MAILER : "Los políticos no se interesan en los problemas políticos, son actores".

Estas opiniones no se entienden con la definición clásica de política, también insuficiente para explicar la Imagen social respecto de los políticos y a ellos mismos. Por otro lado, ¿cómo explicar las metáforas básicas del lenguaje político ("campaña", "estrategia", "táctica", "militancia", "vanguardia", "alianza¹¹, "frente", etc.) con esa definición?.

Consideramos la política en sentido clásico ("arte de gobernar...") y en sentido positivo (relación de fuerzas con objetivos de poder). En cualquier caso, el poder resalta como el problema esencial de la política, ya sea para alcanzarlo o para mantenerlo. El poder considerado en sentido jurídico-político: un encargo, un mandato, una potestad externa (POTESTAS); como en sentido ético: capacidad intrínseca de afectar y ser afectado, dentro o más allá de la política y el Derecho (POTENCIA), como habíamos visto.

RELACIONES ENTRE DERECHO Y POLÍTICA

Con las aclaraciones anteriores, iniciamos el comentario de la relación entre Derecho y política, examinando la dimensión normativa del Derecho, atendiendo a que sus otras dimensiones (conductas y valores, ética y política) no son consideradas universalmente como inherentes al Derecho. Aceptando como hipótesis que el Derecho es básicamente normativo, aun así, el examen del vocablo "norma" nos revela inmediatamente su carácter mediador, su esencia instrumental, su naturaleza de utensilio, de útil, de medio para un fin. No hay que olvidar que el concepto de norma, y regla resulta de la aplicación de la idea de instrumento, que sólo tenia inicialmente un sentido físico, el de un modelo, molde o referente que servía para medir, comparar, etc. ( una escuadra, una regla, una plomada). Sentido que después se aplicó por extensión a otro tipo de realidades, no físicas, a partir de la intuición evidente que esas realidades (las normas de conducta), a pesar de su textura psíquica, también tenían una naturaleza esencialmente instrumental; servían para algo, es decir no tenían un fin en si mismas. En consecuencia, sólo se concibe normas en relación a conductas que se intenta regular en vista del logro de ciertos valores, sin lo cual esas normas carecerían de sentido.

PRIMERA RELACIÓN: REGULAR CONDUCTAS

Tanto en las normas jurídicas como en la política se trata de lo mismo, regular o dirigir la conducta social hacia determinados fines, como hemos visto. Tan estrecha es esta relación que Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico, define significativamente la política fundiéndola con el Derecho: "Política es el arte de gobernar (...) dictando leyes y haciéndolas cumplir, promoviendo el bien publico y remediando las necesidades de los ciudadanos y habitantes de un país". A partir de esta definición se puede entender por qué se dice que "política es derecho in status nascendi"[15]. El Derecho nace del vientre de la política.

SEGUNDA RELACIÓN: CARÁCTER POLÍTICO DEL DERECHO

Si pensamos en la definición de Cabanellas podemos notar que la relación entre Derecho y política es más estrecha aún. Según ella, la política implica esencialmente el acto de gobernar, y gobernar no sólo es dictar leyes sino también hacerlas cumplir. Por eso el gobierno como " el centro del poder último en la respectiva sociedad, puede obligar a todos los demás grupos a acatar sus decisiones, mientras que estos a su vez no pueden coaccionarlo" (Downs)[16]. En este punto la política se fusiona con el Derecho en la común posibilidad de hacer cumplir sus disposiciones por la fuerza. El Derecho se diferencia de los demás sistemas normativos en eso precisamente: el carácter coactivo de sus normas. ("No matar" es una norma religiosa, no jurídica, no tiene fuerza coactiva, pero el Artículo 140 de la Constitución, que prescribe pena de muerte para el caso de traición a la patria, sí la tiene; por eso es una norma jurídica). No se trata sólo de regular conductas normativamente o de gobernar dictando leyes, sino, en ambos casoos, de algo más: hacer uso legítimo de la fuerza. Y quiendice fuerza dice poder: esto es, el objeto y la cuestión esencial de la política. Y también la característica específica de las normas jurídicas. Ahora podemos comprender a Ihering:" La fuerza sin el Derecho puede existir tranquilamente, pero el Derecho sin la fuerza no tiene ningún sentido"[17]. Se trata de interpenetración, imbricación y hasta fusión práctica del orden político y el orden del Derecho. Si política es el arte de gobernar dictando y haciendo cumplir leyes, hablemos no sólo de "Relación" entre Derecho y Política, sino del carácter político del Derecho, (y del carácter jurídico de la política en el Estado). Este carácter no sólo se manifiesta en que las normas jurídicas regulan conductas a partir de una voluntad política y tiene fuerza coactiva; en el hecho que ante la ley se trata de obedecer y no otra cosa, en su carácter obligatorio o imperativo: o en que el legislador tiene potestad para establecer sanciones; o el juez disponer el recurso de la fuerza para hacerlas cumplir, o que los organismos a los que pertenecen estos últimos se llaman y son precisamente poderes (legislativo, ejecutivo, judicial). Hay otras razones que muestran también esa interpenetración, una tiene que ver con los orígenes históricos del Derecho y otra con el papel de la, razón en la relación que nos ocupa.

TERCERA RELACIÓN: CARÁCTER HISTÓRICO DEL DERECHO

En este caso, hay que reflexionar en las circunstancias concretas e inclusive anecdóticas de, por ejemplo, la creación de nuestra cana Fundamental. Ejemplo, el peso específico de la participación y la actividad de las fuerzas políticas en el Congreso Constituyente, el papel de las "relaciones de fuerza' en la gestión de la Constitución. Hay que mencionar el caso paradigmático del origen del Derecho en Roma, o del Estado y Derecho modernos en Europa Occidental o el papel del poder en la elaboración de las grandes codificaciones históricas: la de Justiniano, la de Napoleón, etc.

CUARTA RELACIÓN: EL PAPEL DE LA RAZÓN

En cuanto a los fines de la política y el Derecho hay que señalar una Ultima relación, cuyo problema puede ser planteado así: "¿El Derecho pertenece a la razón del imperio o al imperio de la razón?". Si el Derecho debiera pertenecer a la razón del poder, de la política como relación de fuerza pura, la vida jurídica se reducirá a la ley de la jungla, a una pura superioridad de hecho, a una función de poder puro cuyo vicio es paradójicamente la fragilidad, la inestabilidad, su carácter efímero y precario, sin el elemento de duración, continuidad y estabilidad que requiere el derecho para ser tal. En todo caso el derecho perdería su carácter mediador: el de dar forma tanto a la voluntad política que se ordena al interior de un régimen o constitución, como a los valores delante de los cuales hace responsables a los individuos. El Derecho serviría solo a la "razón del imperio". El Derecho y los actos del poder deben reposar en el argumento, en lla discusión, en el debate, en la objetivación de criterios, en el convencimiento previo. Y todo ello en juicios de valor, es decir en un acto de razón. El Derecho es una lógica de valores. Y también la política, pues, ambos buscan el interés de la polis, la construcción social, la salud de la comunidad; esencial punto de fusión entre política y Derecho. El Derecho no puede apoyarse o asentarse sólo en el poder de la fuerza, por que la fuerza por si sola no ofrece ningún apoyo, ningún asiento seguro. Talleyrand lo dijo claramente: "Con las bayonetas se puede hacer cualquier cosa, menos sentarse en ellas".

LECTURA (1) (Extracto)

EL GENIO DE MAQUIAVELO

Antonio Gramsci

Maquiavelo escribió libros de "acción política inmediata" no una utopía en la que se describiese un Estado ya constituido, con todas sus funciones y sus elementos constituidos. En su exposición, en su crítica del presente de entonces, expresó conceptos generales, los cuales se presentan, por consiguiente, en forma aforística y no sistemática, y expresó una concepción del mundo original, que también se podría llamar" filosofía de la praxis", o "neohumanismo", en la medida en que no reconoce elementos transcendentes o inmanentes (en sentido metafísico) sino que se basa enteramente en la acción concreta del hombre que, por sus necesidades históricas, actúa y transforma la realidad. No es cierto, como parece creer Azzalini, que Maquiavelo no tiene en cuenta el "derecho constitucional", por que a. lo largo de su obra se encuentran dispersos los principios generales del derecho constitucional e incluso afirma, muy claramente, la necesidad de que en el Estado domine la ley, dominen unos principios fijos que permitan a los ciudadanos virtuosos actuar con la seguridad de no caer víctimas de la arbitrariedad. Pero, justamente Maquiavelo lo reduce todo a la política, es decir, que al arte de gobernar a los hombres, de obtener su consenso permanente, de fundar, portante, los "grandes Estados" (deben recordarse que Maquiavelo sentía que el Estado no era el Municipio, ni la República ni la Señoría comunal, por que todos ellos carecían de un territorio vasto y, por tanto, de una población capaz de constituir la base de una fuerza militar que permitiese una política internacional autónoma: sentía que en Italia, con el Papado, seguía existiendo una situación de no-Estado y que esta situación duraría hasta que la religión se convirtiese en "política" del Estado y dejase de ser política del Papa para impedir la formación de fuertes Estados en Italia, interviniendo en la vida interna de los pueblos que no dominaba temporalmente en función de intereses que no eran los de los Estados y que, por esto, eran perturbadores y disgregadores).

Se podría encontrar en Maquiavelo la confirmación de lo que se ha señalado en otro lugar: que la burguesía italiana no supo salir de la fase corporativa para entrar en la fase política, por que no supo liberarse completamente de la concepción medieval cosmopolita representada por el Papa, el clero e, incluso, los intelectuales laicos (humanistas); es decir, no supo crear un Estado autónomo sino que permaneció en el marco medieval, feudal y cosmopolita.

UNIDAD 4

EL ESTADO

"La teoría es gris, amigo mío, pero el árbol de la vida es eternamente verde"

"Fausto", GOETHE

CUESTIONES DE MÉTODO

También con la idea de Estado nos topamos con una maraña de conceptos, nociones, definiciones, cuyos contenidos no siempre coinciden. Esto hace preferible despejar previamente, hasta donde sea posible, el problema que esta variedad ocasiona; antes que agregar una nueva definición que, aun clara, no haría más que complicar y hacer más densa esa maraña. Despejar un problema no quiere decir resolverlo sino "disolverlo"(Paul Amselek), plantearlo claramente.

CARÁCTER HISTÓRICO DE LOS ESTADOS

La confusión con respecto al Estado aparece cuando se intenta definirlo sin tomar en cuenta su carácter histórico. ¿Se puede hablar del Estado carolingio, del Estado romano, etc, en el mismo sentido que se habla del Estado moderno? ¿Se puede hablar del Estado en general?. Para evitar confusiones o extrapolaciones, en este texto nos vamos a referir exclusivamente al Estado moderno. Es decir, a una forma de ordenamiento político que se dio en Europa a partir del siglo XIII hasta fines del siglo XIX. "sobre la base de motivos y presupuestos específicos de la hiistoria europea, que después se extendieron al llamado mundo civilizado" (Ernest Wolfgang Bockenforde)[18]. Este no es un recurso novedoso, sólo queremos hacerlo explícito: no hablaremos del Estado en general sino de un Estado históricamente existente: el Estado moderno.

CARÁCTER ABSTRACTO DE LAS NOCIONES DE ESTADO

Otro motivo de confusión es el carácter abstracto de toda definición, en particular la de "Estado". La noción de "Estado moderno", también es el resultado de la abstracción, desde el momento que no existe concreta o materialmente algo que sea "Estado moderno" sino los Estados modernos concretos (Francia, Alemania, etc,). El concepto de "Estado moderno" resulta de las características comunes entre estos Estados modernos concretos (generalización) y la exclusión mental de las diferencias particulares de cada uno, (abstracción)[19]. La confusión o mal entendido se produce cuando se echan en el mismo saco nociones que corresponden a diferentes grados de abstracción. Por ejemplo,, cuando no se toma en cuenta que el concepto de Estado es más abstracto que el de Estado moderno, y que la diferencia con los Estados concretos (francés y alemán, etc.) no es sólo de grado sino de "naturaleza".

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ESTADO MODERNO

La historia del Estado moderno es la historia de la centralización progresiva del poder. Una instancia cada vez más amplia, que como dice Bobbio, acaba por comprender el ámbito entero de las relaciones políticas. La tendencia a la superación del policentrísmo del poder, de tipo feudal, en favor de una concentración de poder en una instancia exclusiva, unitaria yy monocéntrica. El sistema policéntrico de los poderíos feudales va a ser sustituido, a lo largo de algunos siglos, por el Estado territorial centralizado y unitario, a través de la gestión racional del poder, la organización jurídica o la división del trabajo en el orden político. Se crea órganos especializados en dar normas, otros en ejecutarlas, otros en aplicarlas juzgando los casos concretos; todo ello estructurado en un solo sistema: el Estado moderno. El Estado moderno aparece simultáneamente con el Derecho moderno. Por eso Kelsen identifica Estado y Derecho: "El Estado como comunidad política, no es algo separado del orden jurídico".[20]. Carlos Thorme Boas dice de esta identidad Kelseniana entre Estado y Derecho: "acaso el más valioso aporte de su Teoría Pura", y agrega: "poder del Estado y vigencia del orden jurídico son conceptos sinónimos y un solo y mismo fenómeno". El Estado moderno nace autolegitimado con el Derecho moderno.

Un antecedente histórico importante en la formación del Estado moderno es la ruptura de la unidad político-religiosa europea; unidad dirigida y solventada por la Iglesia católica. La lucha por la investidura (1057-1122) signó esa ruptura. La rebeldía contra el Papado significa la lucha contra la concepción universalista de la "República christiana". El poder político religioso de la Iglesia frente a los nuevos poderes terrenos exclusivamente políticos. Al declarar la procedencia del poder espiritual sobre el político, la Iglesia reconocía tácticamente la autonomía’ de este último.

La Iglesia perdía poder, anglicanos y galicanos, protestantes y reformistas, Francisco I y Enrique VIII, entre otros, se independizan de la tutela papal y fundan sus propias Iglesias o Estados. Se pasa de la preocupación por guiar a la gente a la salvación en el otro mundo, a la idea de que es preciso asegurarla aquí abajo. La "lucha por la investidura" fue una contienda por el poder y, como tal, esencialmente política. No en el sentido moderno: (más o menos democrática, más o menos pacífica). Allí la fusión entre guerra y política era franca y total. El Papa tenía ejército y combatía personalmente. La política era guerra: la misma relación de las fuerzas.

Hemos hablado de nuevos poderes exclusivamente políticos. Al final del Medioevo dos de ellos van a continuar una alianza: por un lado los nuevos grupos o fuerzas socio-económicas que surgían en las primeras ciudades modernas, los burgos. Una vez que algunos siervos se independiza de los señoríos pasaban a desempeñar actividades económicas autónomas como el comercio, el artesanado, etc. Son los grupos burgueses, la pujante nueva clase social que poyará al monarca centralizador-el otro miembro de la alianza contra los señores policéntricos. Todo ello en busca de seguridad y estabilidad jurídica para garantizar el desarrollo de sus nuevas actividades y relaciones. Y la actividad independiente genera un espíritu y unas ideas que van a redescubrir la libertad, perdida en la noche del absolutismo. El monarca, a su vez, va a aprovechar esa fuerza para potenciar su capacidad centralizadora, totalizante y globalizadora, hacerse soberano y, en ciertos casos, absoluto. Pero la competencia por el poder no sólo se da entre los monarcas y reyes, los señores y el Papado, sino también frente a los poderes privados: estamentos, corporaciones, municipios, monasterios, etc. El concepto de soberanía que aparecerá más tarde sólo se puede entender en el contexto de esta lucha generalizada que va a culminar con el triunfo de la monarquía absoluta, el embrión del Estado moderno

En la era inmediatamente anterior a la modernidad europea no había un poder soberano, es decir, un poder que en un territorio determinado se imponga a los demás. Lo que había era un conjunto de poderes diversos que luchaban por lograr el predominio político frente a los otros. La distribución del poder era plural. Aunque habían rigurosas jerarquías personales, no había poder central. No había un poder por encima del resto con la potestad y la fuerza para resolver los diferendos: no había soberanía:" Un concepto teórico vinculado al poder...expresa que la autoridad dotada de ella tiene mayor poder dentro de su ámbito, y carece de un poder superior a ella", (Birdart Campos)[21]' La monarquía absoluta logró ese predominio. Con la ayuda de los nuevos grupos sociales emergentes, en su esfuerzo político centralizador, inventa la soberanía y a la vez constituye el Estado moderno, es decir, ' un nuevo orden jurídico limitado territorialmente".(N. Bobbio)

ELEMENTOS

Los elementos que definen clásicamente el Estado moderno son: poder, pueblo, territorio y orden jurídico centralizador. En lugar de ocuparnos de cada elemento vamos a preguntarnos por la especificidad del Estado moderno, examinando una noción clásica:" El Estado es el ordenamiento jurídico de la nación". Giorgio del Vecchio cree que es una noción que no refleja la realidad:" Un Estado puede comprender elementos de varias naciones y una nación puede ser dividida en varios Estados". Del Vecchio estima que esta noción sólo señala una meta ideal: la confluencia armónica entre Estado y nación. Para nosotros, el problema no radica únicamente en esa inadecuación entre Estado y nación que Del Vicchio advierte. Esta noción disimula un poco la importancia de un elemento básico en la configuración del Estado en general y del Estado moderno en particular: "El factor definitorio de la concepción del Estado, que aparece fundamentalmente como una estructura de poder y dominación", Germán Bidart Campos lo describe así: "El Estado es la organización que dispone de un poder propio, originario, supremo, irresistible, que se impone en sus decisiones sin depender de otro, por su propia fuerza y con superioridad sobre los demás poderes sociales inferiores que existen en una comunidad. Es el poder máximo más elevado y último; no tiene otro por encima, y en el ámbito que ejerce actúa como exclusivo...tiene la peculiaridad de ser la máxima, la autosuficiente, la suprema y que por ello se considera política" W. Naeff agrega: "El Estado conquista toda una serie de zonas vitales, y emprende la estatalización de la vida allí donde le es posible".

VINCULO JURÍDICO

Se puede considerar el examen del Estado en diferentes grados o niveles de abstracción. Cuando nos ocupamos del Estado "en general", ese nivel de abstracción es el más alto porque ya no tiene ningún referente particular en la realidad; se han dejado de lado todos los Estados históricos y concretos. En un nivel más bajo de abstracción, se puede hablar por ejemplo del "Estado moderno". Aquí tomamos como referente histórico y concreto al conjunto de los Estados occidentales europeos que se formaron a partir de los últimos siglos de la edad media hasta el siglo XIX; pero dejamos de lado por abstracción las diferencias ante estos estados concretos modernos (Alemania, Francia, España). Pero también podemos ocuparnos de un Estado concreto en particular, sin (casi) hacer ningún trabajo de abstracción. Aquí se trata de examinar un fenómeno estatal tomado en su carácter individual, propio; aquí el concepto de Estado es compuesto gradualmente a partir de sus elementos singulares o específicos a partir de una determinada realidad histórica.[22]

Esa estructura de poder y dominación llamada Estado, en sentido estricto, opera a través de su elemento racionalizador, legitimador y vinculador: el ordenamiento o sistema jurídico, el Derecho. Por eso Kelsen considera a éste como inseparable del Estado, ya que ambos -Derecho y Estado- conforman un sistema cuyas reglas de creación, organización y funcionamiento le son inherentes: esas reglas o normas son, precisamente, el Derecho. Esto no excluye sino más bien explica por qué se considera también al Estado como una sociedad (la sociedad política) como una persona jurídica, es decir, como un ente de ficción y porque algunos (como el escritor Borges) lo consideran una "inconcebible abstracción". Todo vínculo, nexo, mediación o relación -como las normas jurídicas-es de teextura o naturaleza puramente psíquica. Los textos jurídicos son los documentos materiales donde esas abstracciones se expresan. El Derecho puede distinguirse pedagógicamente de los otros elementos tradicionales del Estado (territoric, nación, poder) pero es inseparable de ellos.

ABSOLUTISMO TRANSVERSAL

Ni el centralismo, ni el absolutismo, ni el despotismo político se extinguieron con la República en nuestros países. La incompatibilidad y desarmonía entre el Estado formalmente moderno y la pre moderna y heterogénea realidad social, contribuyendo a mantener lo esencial del antiguo "régimen" pre-Republicano, a través del caudillismo militar y de la estructura centralista del Estado. En este siglo esa prolongación del Estado absolutista se llama estatismo, intervencionismo, populismo y mercantilismo. Por otro lado, el poder de crecimiento del Estado en el mundo no parece detenerse con privatizaciones económicas. El Estado todavía sigue siendo el Ogro Filantrópico del que habla Octavio Paz, en un texto que lleva ese nombre. De ahí que en este y otros asuntos políticos se hace bien en escuchar a los líricos, que suelen ser más críticos, racionales y creativos que los políticos que se han dedicado al lirismo. Ningún experto ha definido el Estado con una imagen como la de Octavio Paz: "Un amo sin rostro, desalmado y que obra no como un demonio sino como una máquina omnipresente y omnipotente".[23]

LECTURA (Extracto)

ESTADO E INDIVIDUO

Jorge Luis Borges("Otras Adquisiciones")

El argentino, a diferencia de los americanos del Norte y de casi todos los europeos, no se identifica con el Estado. Ello puede atribuirse a la circunstancia de que, en este país los gobiernos suelen ser pésimos o al hecho general de que el Estado es una inconcebible abstracción (1) lo cierto es que el argentino es un individuo, no un ciudadano. Aforismos como el de Hegel, "El Estado es la realidad de la idea moral", le parecen bromas siniestras. Los films elaborados en Hollywood repetidamente proponen a la admiración el caso de un hombre(generalmente, un periodista) que busca la amistad de un criminal para entregarlo después a la policía; el argentino, para quien la amistad es una pasión y la policía una mafia, siente que el "héroe" es un incomprensible canalla. Siente con Don Quijote que "allá se lo haya cada uno con su pecado" y que "no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ello"(QUIJOTE I,XXII). Más de una vez, ante las vanas simetrías del estilo español, he sospechado que diferimos insalvablemente de España: esas dos líneas del Quijote han bastado para convencerme de error: son como el símbolo tranquilo y secreto de nuestra afinidad. Profundamente lo confirma una noche de la literatura argentina: esa desesperada noche en la que un sargento de la policía rural gritó que no iba a consentir el delito de que se matara a un valiente y se puso a pelear contra sus soldados, junto al desertor Martín Fierro... Se dirá que los rasgos que he señalado son meramente negativos o anárquicos; se añadirá que no son capaces de explicación política. Me atrevo a sugerir lo contrario. El más urgente de los problemas de nuestra época (ya denunciado con profética lucidez por el casi olvidado Spencer) es la gradual intromisión del Estado en los actos del individuo: en la lucha con ese mal, cuyos hombres son comunismo y nazismo, el individualismo argentino acaso inútil o perjudicial hasta ahora encontraría justificación y deberes[24].

Sin esperanzas y con nostalgia, pienso en la abstracta posibilidad de un partido que tuviera alguna afinidad con los argentinos; un partido que nos prometiera (digamos) un severo mínimo de gobierno.

El nacionalismo quiere embelesarnos con la visión de un Estado infinitamente molesto; esa utopía, una vez lograda en la tierra, tendría la virtud providencial de hacer que todos anhelaran, y finalmente construyeran, su antítesis.

UNIDAD 5

LA SOBERANÍA

ACEPCIONES

El problema de la soberanía es uno de los que más discusiones y especulaciones ha provocado en el campo de la teoría política. ¿A qué se debe? El término soberanía en sus orígenes tuvo un significado preciso derivado de un hecho histórico, (la formación del Estado moderno). En la actualidad hay variadas acepciones, sin embargo se reconocen en un denominador común: la soberanía es un concepto y no, como el poder, un hecho; aunque esté vinculado a él. La soberanía "expresa que la autoridad dotada de ella tiene el mayor poder dentro de su ámbito, y carece de un poder superior a ella"[25]. Se la puede describir en forma negativa(no dependencia, no subordinación). No hay grados de soberanía. Se puede tener más o menos poder, pero no se puede tener más o menos soberanía. La soberanía es una cualidad del poder político, del poder del Estado, del poder constituido. En una sociedad hay muchos poderes. Uno de ellos, el poder público del Estado, está por encima de los demás, es soberano. La raíz etimológica del término soberanía en lengua francesa "suzerain", alude a un poder que comparativamente se hace independiente de todos los otros, aa una superioridad, superlativa, a una preeminencia jerárquica. Etimológicamente, pues: poder supremo e independiente.

ORIGEN HISTÓRICO

En la antigüedad greco-romana no pudo plantearse la discusión sobre la soberanía porque, como afirma Jellinek, faltaba lo único que podría traerlo a la conciencia: la oposición del poder del Estado a otros poderes. En el mundo antiguo ningún otro poder discutía el papel del Estado comunidad dominante de la organización política. El concepto de soberanía, de tipo polémico, no hubiese significado nada para un mundo que no se imaginaba la existencia de varios poderes, que no concebía la pluralidad de poderes antitéticos opuestos entre sí, dentro de un ámbito. Tampoco el mundo medieval pudo vislumbrar la idea de soberanía, aunque ya en la Edad Media existían confusamente otros poderes junto al poder político. Estos poderes eran independientes y también decisivos: La Iglesia, el rey, los municipios, los gremios, los señores feudales. Pero faltaba totalmente una estructura política y jurídica, unificada y centralizada, dotada de supremacía e independencia. Es decir no había poder supremo: no había soberanía, no había Estado. La idea de soberanía nace junto con el Estado moderno. "El Estado moderno se diferencia radicalmente del antiguo en que se ha encontrado combatido desde sus comienzos por diferentes lados y, de esta suerte, ha necesitado afirmar su existencia mediante fuertes luchas"[26]. Tres poderes han combatido contra él en el curso de la Edad Media; primero la Iglesia, que quiso poner al Estado a su servicios inmediatamente después el imperio Romano Germánico, que no quiso conceder a los Estados particulares más valor que el de provincias; finalmente, los grandes señores que se atribuían poderes independientes del rey y en frente de él. En la lucha con estos tres poderes ha nacido la idea de soberanía. Esa soberanía se hace absoluta entre los siglos XVI y XVIII (en modernidad clásica).

CONCEPCIONES ABSOLUTISTAS (BODIN, HOBBES, ROUSSEAU)

El proceso de emancipación nacional entablado entre la monarquía y el Papado (por ejemplo, la lucha entre el monarca francés Felipe el Hermoso y el Papa Bonifacio VIII) alcanzó formulación conceptual casi dos siglos más tarde. Bodin en su obra "Les six livres de la Republique" (1576) fue quien precisó el concepto de soberanía. Este famoso abogado francés centró en el concepto de soberanía una nota fundamental del Estado. En las concepciones de Bodin, Hobbes y Rousseau se descubre el paralelismo entre la soberanía y el absolutismo, con la única diferencia que para los dos primeros el absolutismo reside en el monarca y para el último en el pueblo. Conforme a estas tres doctrinas -las más representativas aunque no las únicas- la soberanía supone un derecho natural, inalienable e indivisible, para ejercer un poder supremo sobre el cuerpo político; un derecho que no admite la intervención de ordenamientos externos ni la aceptación del principio representativo. El rey era llamado "soberano", mandatario de Dios.

CRISIS DE LA CONCEPCIÓN TEOLÓGICA

Las características de la concepción clásica de la soberanía, que acabamos de indicar, no pueden resistir ni la realidad de los hechos ni la especulación. Aquí las consideramos como referencias históricas únicamente. La idea de soberanía absoluta ha sufrido rudos ataques al enfrentarse con otras ideas políticas, tales como la representatividad. el principio de separación de las funciones del poder (Locke, Montesquieu), el decisionismo político (Russell), etc. Todas estas doctrinas han dado un golpe mortal al viejo poder personal, supremo, indivisible e ilimitado del rey absoluto. Era el fin de la era teológica en Europa. Dios era cuestionado como fundamento jurídico y, en consecuencia, el poder de su representante en la tierra: el monarca por derecho divino. Kant decapita a Dios y Robespierre al Rey. La soberanía alude a un ámbito esencialmente interno, la llamada soberanía externa o internacional, no es más que la "independencia" de los Estados en sus relaciones externas, la idea de soberanía implica un poder superior interno. La soberanía es mando, o sea poder de ordenar, y es claro que el Estado ordena de modo soberano dentro de su territorio. En el interior de las fronteras no hay órdenes superiores de parte de un Estado a otro, porque en el plano internacional no hay, u por lo menos no debe haber-, más relaciones que las de igualdad, más que la soberanía estatal, hoy se habla de "interdependencia" y mayor sugerencia de los organismos internacionales en los "asuntos internos", sobre todo a través de la defensa de los derechos humanos.

UNIDAD 6

PERSONALIDAD DEL ESTADO

¿El Estado es una persona?. Y si lo es, ¿en qué sentido?. Este serla esquemáticamente el problema de la personalidad del Estado. Parece claro que no se le puede confundir con una persona natural. Luego el problema se reduce a saber si es o no una persona jurídica. Para lo cual hay que establecer piara y distintamente qué es una persona jurídica y si podemos encuadrar el Estado en esa noción.

CONCEPCIÓN DEL ESTADO COMO PERSONA JURÍDICA

El Estado es una de las formas de sociedad. Una sociedad es un orden creado por el hombre y no dado, como la naturaleza; sus elementos están relacionados a través de normas. Una sociedad es precisamente un conjunto de personas reguladas por normas y principios de conducta: jurídicas, morales, religiosas, etc. Si se acepta la definición clásica de "persona jurídica": sujeto autónomo (con medios y fines propios) de derechos y obligaciones, prescritas por un sistema jurídico, no cabe duda que el Estado es una persona jurídica, es decir un sujeto autónomo respecto de las personas naturales que lo constituyen. Pero también porque se funda en el vínculo jurídico exclusivamente. Una voluntad fundadora que se expresa a través de normas. Hay otro tipo de sociedades, como la Iglesia católica, que se funda en otros vínculos además del jurídico, (también la familia). El Estado se funda en dicho vínculo exclusivamente. Saber lo que es una "persona jurídica" no es lo mismo que averiguar la estructura del átomo, o la lluvia, que tienen origen causal. Las personas jurídicas no nacen por causalidad, sino por la decisión o voluntad de uno o varios individuos a través de normas. Es persona jurídica lo que las normas de un sistema jurídico establecen que debe ser considerado así. En primer lugar el Estado, que es el que crea ese orden jurídico al crearse así mismo (ejercicio del poder constituyente). Kelsen, creador de la doctrina llamada "normativismo", no ve en las normas jurídicas más que reglas que imponen (incluso por coacción) una cierta actitud al hombre colocado bajo ciertas condiciones. El concepto de persona le es, pues, extraño. Rechaza la personalidad del Estado en la que no ve más que la personificación ficticia e ideológica de un sistema de normas; lo cual es cierto. Pero como muchas otras ficciones humanas, actúa sobre la realidad y la afecta. La personalidad jurídica del Estado existe por lo menos como ficción jurídica.

AUTOLEGITIMACION DEL ESTADO

Mientras que para Ihering el Estado es un ser impulsivo y portador de un poder irresistible, al cual nada ni nadie se le puede oponer y su voluntad es la más alta y poderosa que se puede concebir, para Jellinek, la personalidad del Estado se perfiló a la vez que se modeló. El Estado se configura como una persona que va creciendo. Atraviesa en sus orígenees una etapa de facto. Posteriormente pasa a la etapa jurídica en la que adquiere razón de los deberes de sí mismo y de los derechos del individuo. No existiendo otra entidad que pueda fijarle límites es él mismo que debe autolimitarse. En esa autolimitación se legitima y constituye el Derecho. La época exige el "Estado promotor", la internacionalización del Derecho y el "Estado de justicia", pero para ello hay que alcanzar el "Estado de Derecho" previamente.

EL ESTADO COMO PERSONA DE DERECHO PUBLICO Y DE DERECHO PRIVADO.

El Estado como persona jurídica es uno solo. Sin embargo, debido a que su actividad abarca el campo de las relaciones públicas y privadas, el Estado presenta una personalidad de Derecho publico y otra de Derecho privado, por eso actúa unas veces como persona jurídica publica y otras como persona privada. Como persona pública imparte órdenes, ejerce actos de soberanía, actúa por vía de imperio. Como persona privada, interviene en el comercio jurídico, adquiere bienes, contrata empréstitos, contrae obligaciones puramente civiles, actúa por vía de gestión, entabla relaciones horizontales con los demás. Los actos de autoridad se rigen por el Derecho Público, los de gestión por el Derecho Privado. Pese a ello, como persona privada el Estado mantiene siempre una serie de privilegios, tanto en lo que se refiere a la forma de los actos (contratos, demandas, cumplimiento de sentencias) que revisten determinadas solemnidades; como lo que respecta a su defensa en juicio (por ejemplo, contra la Hacienda Pública no cabe despachar ejecución).

LECTURA (Extracto)

EL MAYOR PELIGRO, EL ESTADO

José Ortega y Gasset ("La Rebelión de las Masas")

Como el Estado es una técnica de orden público y de administración, el "antiguo régimen" llega a fines del siglo XVIII con un Estado debilísimo, azotado de todos los lados por una ancha y revuelta sociedad... El enorme desnivel entre la fuerza social y la del poder público hizo posible la revolución, las revoluciones(hasta 1848).

Pero con la revolución se adueñó del poder público la burguesía y aplicó al Estado sus innegables virtudes, y en poco más de una generación creó un Estado poderoso, que acabó con las revoluciones. Desde 1848, es decir, desde que comienza la segunda generación de gobiernos burgueses, no hay en Europa verdaderas revoluciones.

Y no ciertamente porque no hubiese motivos para ellas, sino porque no había medios. Se niveló el poder público con el poder social. ¡Adiós revoluciones para siempre! . Ya no cabe en Europa más que lo contrario: el golpe de Estado. Y todo lo que con posterioridad pudo darse aires de revolución no fue más que un golpe de Estado con máscara.

En nuestro tiempo, el Estado ha llegado a ser una máquina formidable que funciona prodigiosamente, de una maravillosa eficiencia por la cantidad y precisión de sus medios. Plantada en medio de la sociedad, basta tocar un resorte para que actúen sus enormes palancas y operen fulminantes sobre cualquier trozo del cuerpo social.

El Estado contemporáneo es el producto más visible y notorio de la civilización. Y es muy interesante, es revelador, percatarse de la actitud que ante él adopta el hombre-masa. Este lo ve, lo admira, sabe que está ahí, asegurando su vida; pero no tiene conciencia de que es una creación humana inventada por ciertos hombres y sostenida por ciertas virtudes y supuestos que hubo ayer en los hombres y que pueden evaporarse mañana. Por otra parte, el hombre-masa ve en el Estado un poder anónimo y como él se siente a sí mismo anónimo-vulgo, cree que el Estado es una cosa suya. Imagínese que sobreviene en la vida pública de un país cualquier dificultad, conflicto o problema: el hombre-masa tenderá a exigir que inmediatamente lo asuma el Estado, que se encargue directamente de resolver con sus gigantescos e incontrastables medios.

Este es el mayor peligro que hoy amenaza la civilización: la estatificación de la vida, el intervencionismo del Estado, la absorción de toda espontaneidad social por el Estado; es decir, la anulación de la espontaneidad histórica, que en definitiva sostiene, nutre y empuja los destinos humanos. Cuando la masa siente alguna desventura, o simplemente algún fuerte apetito, es una gran tentación para ella esa permanente y segura posibilidad de conseguirlo todo sin esfuerzo, lucha, duda ni riesgo, sin más que tocar el resorte y hacer funcionar la portentosa máquina. La masa se dice: "El Estado soy yo", lo cual es un perfecto error. El Estado es la masa sólo en el sentido en que puede decirse de dos hombres que son idénticos por que ninguno de los dos se llama Juan. Estado contemporáneo y masa coinciden sólo en ser anónimos, pero el caso es que el hombre-masa cree, en efecto, que él es el Estado, y tenderá cada veez más a hacerlo funcionar con cualquier pretexto, a aplastar con él toda minoría creadora que lo perturbe- que lo perturbe en cualquier orden: en política, en ideas, en industrias.

El resultado de esa tendencia será fatal. La espontaneidad vital quedará violentada una vez y otra por la intervención del Estado, ninguna nueva simiente podrá fructificar. La sociedad tendrá que vivir para el Estado; el hombre, para la máquina de Gobierno. Y como a la postre no es sino una máquina cuya existencia y mantenimiento dependen de la vitalidad circundante que la mantenga, el Estado, después de chupar el tuétano a la sociedad, se quedará hético, esquelético, muerto con esa muerte herrumbrosa de la máquina, mucho más cadavérica que la del organismo vivo.

UNIDAD 7

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Se puede hablar de funciones del Estado si se tiene presente que el Estado moderno es un sistema, es decir, un órgano estructurado con reglas de funcionamiento y finalidades propias.

a) Su primer función es constitutiva: El Estado debe crearse a través del Derecho, y las garantías de los ciudadanos.

b) Su segunda función es política (ordenar, mandar) y técnica (administrar servicios). Es la función ejecutiva.

'*!

c) En toda organización estatal se desarrolla una actividad encaminada a crear normas generales (leyes ordinarias). Es la función legislativa.

d) En tercer lugar, el Estado desempeña una función encaminada a tutelar el ordenamiento jurídico aplicando las normas pertinentes en cada caso que lo requiera. Es la función jurisdiccional, ("judicial").

e) El Estado además controla y garantiza la constitucionalidad de sus normas a través de un órgano, específico o no.

Estas funciones no son exclusivas. El Ejecutivo legisla, el legislativo tiene algunos poderes jurisdiccionales, el judicial administra y manda, etc. El factor común a estas tres funciones (el ser "poderes") revela la naturaleza esencial del Estado: un sistema de poder. La complejización de la vida actual ha asignado al Estado nuevas y más activas funciones. Las tres funciones clásicas y conocidas ya no son las únicas.

TEORÍAS DE LAS FUNCIONES ESTATALES

Que esa división del poder en funciones sea característica del Estado liberal moderno no quiere decir que no se planteara en otros tipos históricos de organización política, ni que los pensadores de otras épocas no las hubieran tenido en cuenta: Aristóteles, Polibio, Cicerón, Santo Tomás, etc. hicieron notar la necesidad de separar las funciones estatales en órganos diversos. Sin embargo, la teoría de la división de funciones del poder no fue expuesta en su completo alcance sino hasta época muy posterior, sobre todo a través de dos eminentes filósofos modernos: Locke y Montesquieu.

JOHN LOCKE (1632-1704)

En su "Ensayo sobre el Gobierno Civil", (escrito con la finalidad de justificar el régimen parlamentarlo, surgido a partir de la experiencia de la revolución inglesa de 1688), habla de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Federativo.

FLEXIBILIDAD DE LA DIVISIÓN DE PODERES

La aplicación de la teoría de la división del poder, tal como lo concibió Montesquieu, no ha sido -al menos en algunos países occidentales- ni mecánica ni dogmática, sino elástica y funcional. La marcha del Estado contemporáneo requiere un mejor entendimiento entre poderes y una mayor flexibilidad en la atribución de las funciones que les corresponde; las funciones del poder estatal no corresponden de manera rígida y excluyente a ciertos órganos. Esto no quiere decir que se termina con el concepto de división del poder en funciones. Se continua atribuyendo a ciertos órganos las funciones específicas que se les ha asignado, pero en vista de las necesidades prácticas se vuelve flexible esa atribución y se les concede el ejercicio de otras funciones diferentes. Estos tienen un contenido distinto a aquellas que les corresponden normalmente. Así e¡ poder legislativo ejerce función administrativa cuando autoriza, por ejemplo, la enajenación de bienes del Estado, o cuando acuerda los ascensos militares; y también ejerce función jurisdiccional cuando juzga a los altos funcionarios del Estado en el "juicio político". El poder ejecutivo, además de su función propia, legisla por medio de los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia que son verdaderas Leyes por su carácter general y su rango[27], y también ejerce la función jurisdiccional cuando los tribunales administrativos fallan las causas de su competencia. Del mismo modo, el poder jurisdiccional legisla por medio de los acuerdos de Sala Plena, que son normas de carácter resolutivo, y administra cuando efectúa nombramientos de funcionarios y empleados de mayor jerarquía.

FUNCIÓN LEGISLATIVA

Se puede definir esta función como la actividad del Estado que se ocupa de proponer, elaborar y aprobar las normas jurídicas generales -sean estas leyes ordinarias o normas constitucionales. La función legislativa ordinaria se refiere a la creación de normas por el Congreso según el procedimiento prescrito por la Constitución. Aquí se entiende el vocablo "ley en sentido estricto. En sentido extenso, pero menos preciso, se usa el mismo vocablo para designar las normas jurídicas en general (Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales, Judiciales, municipales, etc.). La función legislativa es constituyente cuando se refiere a las normas que regulan los derechos fundamentales y la estructura del Estado. En la función legislativa ordinaria coopera, directa o indirectamente, el Jefe de Estado, a quien por lo general se autoriza a vetar leyes, presentar iniciativas, promulgarlas, etc. En determinados sistemas el jefe de Estado no tiene ingerencia en la función legislativa, (EE.UU., Francia). En otros sistemas se concede facultades al pueblo para que intervenga en esta función aprobando leyes elaboradas por el órgano titular a través del "referéndum" y otros.

FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Es la actividad del Estado que consiste en establecer el derecho correspondiente, aplicando las normas preconstituidas, la resolución de las controversias que surgen por conflicto de intereses entre los particulares, o entre éstos y el Estado. Se obtiene mediante el proceso, conjunto de actos coordinados con objeto de aplicar a un caso las normas y principios adecuados, en relación con un bien que el actor pretende está garantizado por el Derecho. Presupuestos del proceso: el Derecho de obtener justicia y el deber estatal de proporcionarla, -la acción y la jurisdicción penal, la acción y jurisdicción civil, la acción y jurisdicción administrativa, etc. El proceso tiene dos fases principales: el conocimiento y la ejecución. Por la primera el juez se informa de los hechos que constituyen la controversia; por la segunda lleva efecto lo resuelto en la decisión judicial (sentencia) que se ha adoptado después de examinar los elementos necesarios para formularla. Sirviéndose de ese proceso el juez cumple su función jurisdiccional, define y aplica las normas jurídicas a los casos puestos en su conocimiento. Generalmente a esta función se le denomina "judicial", pero lo más propio es denominarla "jurisdiccional", porque no siempre está encomendada a los jueces sino tambbién a tribunales especiales que no forman parte del poder judicial. (Tribunales militares, por ejemplo).

LA FUNCIÓN EJECUTIVA

Por ser función de gobierno corresponde al Ejecutivo la libertad de iniciativa y de alta dirección del Estado; por su función administrativa le corresponde la realización de los actos concretos destinados a brindar servicios y satisfacer algunas necesidades de los ciudadanos. Los actos de gobierno son de índole política, de alta dirección de los negocios públicos. Esto actos no son revocables. En cambio sí 'o son los actos administrativos típicos. Los actos políticos son discrecionaless puesto que nacen precisamente cuando el Ejecutivo hace uso de su facultad de mando (Imperium). Los actos administrativos no son discrecionales por estar sometidos a normas que determinan expresamente las atribuciones y facultades respectivas. Si la función legislativa tiene por objeto crear el derecho y la jurisdiccional aplicarlo, la función administrativa se dirige a satisfacer una necesidad concreta o a obtener el bien o la utilidad respectiva. La función administrativa aplica las normas como en la función jurisdiccional, pero la administración pública es parte interesada en las funciones jurídicas en las que interviene. La actividad del órgano jurisdiccional, en cambio, está por encima de las partes en proceso. El objeto de la Administración Pública es la satisfacción de los intereses colectivos. En cambio el objeto de la jurisdicción es la tutela del ordenamiento jurídico por medio de la resolución de conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas. Lo característico de los actos administrativos es un obrar. Lo característico de los actos jurisdiccionales es un pronunciamiento, una decisión judicial. Por último, las sentencias firmes son irrevocables; en cambio los actos administrativos son siempre de naturaleza revocable.

EL JEFE DEL ESTADO

Para algunos autores la institución de la Jefatura del Estado está suficientemente justificada; pero no para todos. Duguit y Kelsen, creen por ejemplo, que el jefe de Estado no tiene sino una simple función decorativa y simbólica en el juego de los poderes, no siendo por lo tanto uno institución necesaria, no obstante la división de poderes, o precisamente por su existencia, otros piensan que se requiere que haya una institución que represente la unidad de las diversas funciones, es decir, la unidad del Estado; en atención a la orientación de la autoridad de todos sus órganos para realizar coordinada y coherentemente sus fines. Se dice que el presidente "personifica a la nación". En la experiencia peruana donde el jefe de Estado es también Jefe de Gobierno, con una estructura de relación inadecuada con el Legislativo, con una desajustada distribución de funciones, parece conveniente la discusión sobre las relaciones entre dichos poderes, más allá de las ideologías parlamentarias o presidencialistas. La nueva Constitución (1993) apenas ha rozado el problema y no de la mejor manera.

LECTURA (Extracto)

EL DISCURSO JURIDICO-POLITICO

Mario Vargas Llosa; "EL RETO"[28]

En tanto nuestro vecino del norte, luego de su independencia se dio una Constitución-sencilla y breve- que hasta ahora le sirve para organizar el funcionamiento democrático de esa vasta sociedad que son los Estados Unidos, la proliferación de las cartas magnas, las leyes fundamentales o constituciones en los países latinoamericanos sólo puede parangonarse con la hinchazón palabrera de esos mismos textos, cada uno de los cuales, por lo general, aventaja y enaniza al precedente en el número de capítulos y disposiciones. El pecado mortal de todos ellos es que nunca tuvieron mucho que ver con la realidad que los produjo; eran ficciones que no decían su nombre.

Enfrascarse en esas constituciones que, en la historia de Hispanoamérica, se suceden como las bengalas de un fuego de artificio, es pasear por la irrealidad, entrar en contacto con un curioso híbrido: lo imaginario forense, lo poético-legal. Su abundosa logomaquia prescribe-describe-repúblicas ejemplares, poderes independientes que se fiscalizan uno a otro, voluntades ciudadanas que se manifiestan a través del voto, comicios pulquérrimos. libertades garantizadas, tribunales probos y asequibles a todo el que sienta sus derechos vulnerados, propiedad privada inalienable, fuerzas armadas sometidas al poder civil, educación universal y gratuita, etc. Por lo común, nada de lo que aquellas cartas fundamentales disponían llegó a encarnarse en esos países reales que, a lo largo del Siglo XIX, vivieron convulsionados por guerras civiles, motines, golpes de Estado, elecciones amañadas, el caciquismo y la dictadura militar.

De manera poco menos que axiomática, fueron los tiranos más sangrientos los que hicieron promulgar las constituciones más civiles y liberales, y los regímenes más discriminatorios, los de cartas magnas más igualitaristas. El precio por el contenido genuino de las palabras y las ideas, esa olímpica desvergüenza para divorciar lo que se dice de lo que se hace, son constantes latinoamericanas que han practicado por igual conservadores y progresistas. Y ello es evidente, sobre todo, en esas constituciones puntillosas y libérrimas que nunca fueron concebidas para ser aplicadas; sino para estar allí como bellos adornos y coartadas formales de los dueños del poder.

Esa aptitud para desalmar las palabras, desasociándolas de los actos y las cosas, desastrosa en la vida social y política, pues de elle resultan la confusión y la anarquía tiene en cambio muy provechosas consecuencias en la literatura, Esa alquimia irresponsable en el uso del lenguaje se convierte, por ejemplo, en manos de un poeta como Vallejo, a la hora Trilce, en suprema libertad, en audaz rebeldía contra el acartonamiento de las imágenes y las rutinas verbales de su tiempo... Pero en el discurso político la falta de propiedad es un signo inequívoco de incivilización. El "babelismo" que practicamos al elaborar nuestros idearios, explicar nuestras convicciones, intenciones y metas cívicas, dictar las leyes, justificar nuestras conductas, y definir nuestras instituciones, hace que nuestra vida política y social -por lo menos la oficial- tenga mucho que ver con la ilusión y poco con la realidad. Esta fisura es peligrosísima, por dos razones. La primera, porque en una sociedad democrática, toda acción de reforma económica o constitucional requiere apoyo popular, y este apoyo, para ser sólido y bien fundado, exige una comprensión cabal de aquello que está en juego, de la naturaleza y sentido de lo que va a reformar y de la manera en que la reforma va a ser hecha. Si las palabras no expresan nítidamente lo que deben expresar, si no se funden y desaparecen hasta ser una misma realidad con la cosa o el acto que nombran o califican, si se las usa de manera ambigua o, peor aún, mentirosa, para pasar de contrabando algo diferente a lo que son y representan, un principio básico de la lectura democrática queda vulnerado: el famoso "contrato social".

UNIDAD 8

FINES DEL ESTADO

ORDEN JURÍDICO Y ESTADO

No todo orden jurídico es siempre un Estado, pero ningún Estado puede dejar de constituir un orden jurídico. Para aclarar esa relación hay que tener presente no sólo los elementos que en general se considera constitutivos del Estado: población, territorio, sistema jurídico, etc. Es necesario tener presente las características específicas que hacen que a un orden jurídico cualquiera se le considere un Estado. Cuando en algunas comunidades pre-estatales se permitía que un individuo ejercitara la venganza con sus propias manos, pudiendo incluso llegar hasta la muerte, no significa que allí no había orden jurídico, sino que en ese orden jurídico la sociedad y la norma permitían la venganza que, por tanto, era lícita; pero allí no había Estado, es decir, centralización y especialización del poder. Así también cuando era el propio acreedor quien debía convocar o notificar al deudor y llevarlo con sus manos al tribunal. En ambos casos hay un orden jurídico, (no se puede hablar de caos o anarquía), pero no la burocrática maquinaria centralizadora que es entre otras cosas el Estado moderno.

LOS FINES DEL ESTADO

Necesitamos distinguir entre los fines declarados y convertidos en norma, y los fines efectivos que se perfilan en la actividad de cada Estado particular. Para esto requerimos analizar el funcionamiento real de un Estado concreto. Los fines de los Estados se revelan en los resultados efectivos de sus actividades, no siempre en las prescripciones normativas, o en las declaraciones morales, o en las doctrinas que hablan de los fines del Estado genéricamente, haciendo abstracción de las situaciones reales.

ESTADO Y SOCIEDAD

En realidades como la nuestra, la sociedad y el Estado no ha logrado la mutua aceptación que en cierta manera es característica del Estada - nación en Europa Occidental o en los EE.UU. Por eso al hablar de los fines del Estado se debe tener presente las relaciones características entre Estado y sociedad, en cada caso específico. El Estado no debería menospreciar u olvidar la sociedad civil; la sociedad no debería rechazar al Estado. Pero las sociedades premodernas se caracterizan precisamente por esa tendencia: rechazo de la sociedad hacia el Estado, menosprecio del Estado hacia la sociedad, lo cual es explicable. En este tipo de sociedad, la ¡Deficiencia del Estado es odiosa. Además, la creación del Estado violenta un instinto profundamente arraigado en la naturaleza humana: el instinto de libertad. Crear un Estado no ha sido nunca una fiesta infantil: "El Estado más antiguo aparece como una horrible máquina trituradora y desconsiderada y continuó trabajando de ese modo hasta que aquella materia bruta hecha de pueblo y de semianimal no sólo terminó por quedar bien amasada sino también por tener una forma" (Nietzsche). La guerra de la Independencia (y no el "Contrato Social") está en la base y el origen de nuestra primera Constitución republicana. La guerra o la política (que también es guerra) están siempre presentes en la creación del Derecho y del Estado.

LA REABSORCIÓN DEL ESTADO

Si se tiene en cuenta todas las vicisitudes que han vivido las sociedades europeas para constituir sus Estados, hasta lograr la forma que han adoptado hoy y las grandes diferencias históricas que tenemos con ellas, tal vez tengamos que esperar un tiempo para alcanzar esa relativa reconciliación entre sociedad y Estado, esa "aceptación mutua" de la que habla Hindsley. [29] Otros van más lejos y hablan de "reabsorción" del Estado en la sociedad civil. Gramsci consideraba esta reabsorción el último fin del Estado: su propia desaparición . Este Estado de reconciliación supone que la sociedad acepta de buena gana la existencia del Estado y se identifica con sus fines; pero también que el Estado hace suyos los intereses de la sociedad y que el poder se distribuye y descentraliza democráticamente. De esa manera sus funciones se van "diluyendo", El carácter histórico del Estado está en ser una creación humana determinable en el espacio y en el tiempo. No tiene garantía de eternidad y no es un fin en sí mismo sino un medio. El hombre vivió durante muchísimos siglos sin Estado. No se puede asegurar que surgió por objetivos loables o benéficos. Y aunque haya surgido por necesidad, es la voluntad o la ambición de poder, lo que ayuda a explicar más fácilmente el origen de esta institución. Lo que no significa que la creamos prescindible inmediatamente.

Hay quienes creen que han sido los ideales de bien común de los forjadores de Estados lo único que ha llevado a éstos a formarlos. No era la opinión de Schopenhauer, a quien es difícil acusar de superficial: "El Estado no es más que el bozal que tiene por objeto volver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de suerte que tenga al aspecto de un herbívoro". ("El amor, las mujeres y la muerte"). Puede que ocasionalmente no haya sido así, (el caso de los grandes estadistas como, Carlos V, San Martín o Washington), pero aún en estos casos no se puede descartar el papel de "la voluntad de poder". Quizás podría decirse incluso que los fines del Estado son el resultado de la presión que ejercen los grupos que lo administran al realizar sus objetivos, y la respuesta social a esta presión. Todo esto independientemente de las declaraciones que se hagan al respecto. Si esto es así, se puede hablar de la variabilidad de los fines del Estado. Pero ninguna de estas variaciones o matices puede negar el carácter de instrumento de dominación que los define específicamente. Sobre esa base específica, los fines del Estado pueden variar según las tendencias y fines reales de sus dirigentes, y de la sociedad y sus actividades concretas.

PERSONALISMO

Los personalistas se preguntan si el hombre fue creado para servir los intereses del Estado, o si el Estado fue creado para el hombre. Y responden que el Estado y el Derecho son para el hombre, que están al servicio de las personas humanas. Eso no debe hacer olvidar que los fines del Estado se van configurando por la acción y los objetivos de quienes lo dirigen y por la respuesta de la sociedad civil, sus demandas, su iniciativa, la capacidad de sus componentes y su organización. No basta con declarar en un artículo constitucional que el fin de la sociedad y del Estado es el individuo. Hay que trabajar por que eso se haga efectivo en cada momento.

TRANSPERSONALISMO

A los transpersonalistas, que creen que el hombre es un instrumento del Estado, o de la sociedad, hay que hacerles notar que esta idea aberraante no es sólo propia de los regímenes totalitarios, (nazismo, fascismo). Que se da también en los Estados cuyos dirigentes, por mezquindad o falta de miras, hacen de aquél su patrimonio personal, poniendo a la sociedad civil en la situación de obediente sumisión y convirtiéndola en medio para sus fines personales o los de "su" Estado. El Estado está siempre en manos de grupos, de individuos que no tienen la misma posición ni están en pie de igualdad con los miembros de la sociedad civil, que carece de poder público. Que intentarán realizar sus fines personales, coincidan o no con el interés general y el bien común. Ignoran que esto provoca concentración de poder, es decir absolutismo y todas las consecuencias nefastas que esto conlleva aún para el mismo Estado. Esto ya ha ocurrido con la ex Unión Soviética y los países del Este Europeo, Cuba, etc. No es ya una teoría solamente. En medio de las dos concepciones examinadas el liberalismo clásico pensaba que el Estado sólo debía intervenir en aquellas actividades que por diversas razones no puedan ser realizadas por las personas privadas o cuando éstas no están interesadas en hacerlo. La discusión de este asunto debe darse por caso, para determinar a partir de fundamentos suficientes hasta dónde puede intervenir o no el Estado. En la actualidad no se trata sólo de lo que el Estado no puede hacer, sino de nuevos deberes positivos, (Estado proveedor, promotor, "de justicia", etc.)

EL BIEN COMÚN

Lo primero que se constata es el carácter abstracto del término "bien común". Toda discusión al respecto gira entonces alrededor del contenido que se quiera dar a dicho término. ¿Se puede establecer ese contenido de manera universal?, ¿No es más bien un término que soslaya innegables diferencias de intereses entre individuos, grupos y sobre todo, entre la sociedad y el Estado, como afirman algunos?. ¿No está aquí bastante ideologizada la conceptualización?. En general, se trata de ciertas condiciones que hacen posible la vida en comunidad en un momento dado y son consideradas valiosas por lo menos por la mayoría de ella. Son valores sociales que limitan los apetitos de los individuos, que difieren y se contraponen a ellos. Apenas es necesario añadir que dichos valores tienen un carácter mudable e histórico y no trascendental.

LIBERTAD

Es el bien fundamental en la sociedad moderna. Históricamente, su relación con la actividad del Estado ha sido más bien negativa (a más intervención estatal menos libertad). El Estado sólo puede garantizar la libertad con su no intervención en esferas y actividades que no sean estrictamente indispensables. Lo mismo se puede decir de la sociedad: "El individuo no debe cuentas a la sociedad por sus actos, decía John Stuart Mili, en cuanto estos no se refieran a los intereses de ninguna otra persona, sino a él mismo". Se ha dado 300 definiciones de "libertad" según Berlín. Nosotros preferimos por su operatividad, una más o menos estoica que ve la libertad como "conciencia de la necesidad". Sólo quien se conoce a sí mismo puede conocer sus verdaderas, necesidades, e ir más allá de ellas satisfaciéndolas y liberándose de su molesta opresión.

JUSTICIA

Hay que diferenciar la justicia como valor indeterminado, ciego y abstracto ("dar a cada quién lo que le corresponde"), de la función estatal; es decir la administración de justicia; a esta última nos referimos. Se garantiza con un sistema adecuado y la eficiencia de sus administradores. Eficiencia que a su vez debe estar garantizada por una serie de condiciones personales que no deben reducirse solamente al conocimiento de las normas y a la experiencia profesional. Debe tenerse en cuenta su calidad ética e intelectual, y si no hay forma de medirlo hay que inventarla.

IGUALDAD

La norma no puede hacer iguales a los hombres. Es más, "la justicia dice: los hombres son desiguales". La revolución moderna sólo quiso hacerlos iguales ante la ley, por ficción jurídica. Y como todas las grandes ficciones esta quiere hacerse real en el trabajador, la mujer, el marginado, etc. Es que todos los hombres son igualmente dignos del respeto en sus derechos. Los rasgos comunes a toda la especie nos hermanan y en ello, y no en sus particularidades esenciales, esta fundada su dignidad.

LECTURA (Extracto)

EL FIN DEL ESTADO

Antonio Gramsci

La intuición política no se expresa en el artista sino en el "jefe". y debe entenderse por "intuición" no el "conocimiento" de los individuos sino la rapidez con que se relacionan hechos aparentemente ajenos entre sí y con que se concibe los medios adecuados al fin para encontrar los intereses en juego, suscitar las pasiones de los hombres y llevar a éstos hacia una determinada acción. La "expresión" del "jefe" es la "acción" (en sentido positivo u negativo: desencadenar una acción o impedir que se produzca una determinada acción, congruente o incongruente con el fin que se quiera conseguir). Por otro lado, el "jefe", en política, puede ser no sólo un individuo sino también un cuerpo político más o menos numeroso: en este último caso la unidad la conseguirá un individuo o un grupo interno y, dentro de este último, un individuo, que puede cambiar en cada ocasión sin que el grupo pierda su unidad y su coherencia en la obra continuada.

Si hubiese que traducir al lenguaje político moderno la noción del "Príncipe", tal como se utiliza en el libro de Maquiavelo, habría que hacer una serie de distinciones: el "Príncipe" podría ser un jefe de Estado, un jefe de gobierno, pero también un jefe político que quiere conquistar un Estado o fundar un nuevo tipo de Estado; en este sentido, el "Príncipe" se podía traducir en lenguaje moderno por el "partido político". En la realidad de algunos Estados, el "jefe del Estado", es decir, el elemento equilibrador de los diversos intereses en lucha contra el interés predominante, pero no exclusivista en sentido absoluto, es precisamente el "partido político". Pero a diferencia de lo que ocurre en el Derecho constitucional tradicional, éste no reina ni gobierna jurídicamente: tiene "el poder de hecho", ejerce la función hegemónica y, por tanto, equilibradora de intereses distintos, en la "sociedad civil"; pero ésta está de tal modo entrelazada de hecho con la sociedad política que todos los ciudadanos sienten que reina y gobierna de verdad. Sobre esta realidad, que está en continuo movimiento, no se puede crear un Derecho constitucional del tipo tradicional sino únicamente un sistema de principios que afirme como fin del Estado su propio final, su propia desaparición, es decir, la reabsorción de la sociedad política en la sociedad civil.

UNIDAD 9

LA CONSTITUCIÓN

PLURALIDAD DE SIGNIFICADOS

Hay cierta confusión en el empleo del término "constitución". Se trata de una palabra polifacética, utilizada en los dominios de la política y del Derecho. Haciendo abstracción de las diversas nociones sobre ese término, podemos convenir en la existencia de algunos rasgos comunes a las diversas constituciones históricas. Nos pueden servir para elaborar una noción genérica de "constitución", 'que sea al mismo tiempo comprensiva y ajustada a la realidad" (Blancas y Rubio) [30], sin excluir necesariamente las acepciones más importantes que se ha dado a esta palabra.

RASGOS COMUNES

Como lo que ha habido son constituciones particulares y no genéricamente "La constitución", tratamos de concentrarnos en la descripción del modelo histórico que adopta nuestra propia Constitución peruana: el modelo de Constitución del Estado republicano, democrático - liberal o moderno. Todo Estado está creado u organizado, constituido de una manera determinada. No es concebible un Estado sin Constitución. Constituir es crear, reformar o sustituir un sistema jurídico político autónomamente. Estado y Derecho son las dos caras de este sistema. Toda Constitución presupone una voluntad de organizar políticamente una sociedad a través de normas y principios fundamentales que regulan las relaciones entre las diversas fuerzas y de establecer los derechos de las personas frente al poder político organizado: El Estado. Las constituciones parten de situaciones históricas concretas (sociales, económicas, ideológicas, etc). que a su vez intentan ordenar normativa y principistamente. Puede ser material o formal, escrita o consuetudinaria, etc.

CAUSA DE CONFUSIÓN

Son varios los sentidos de la palabra constitución y muchos los modelos históricos constitucionales que hay que tener presente al momento de definirla. Esta pluralidad produce problemas cuando se intenta formular una noción con pretensiones totalizantes. Aunque la dificultad no se origina sólo en la cantidad y variedad de referentes históricos, (siempre es posible encontrar rasgos comunes en un conjunto). También vemos esa dificultad en el carácter y la naturaleza del Derecho. El problema de la noción de constitución, (asunto jurídico por excelencia) produce la misma dificultad que la noción del Derecho mismo, ya que se trata del hecho jurídico fundamental. Buscar una noción "científica" de constitución es pertinente si se aclara la acepción usada, porque no hay una sino muchas acepciones de ciencia y de Derecho.

ELTELOS DE LA CONSTITUCIÓN

Cualquiera que sea la noción de Constitución, toda sociedad posee ciertas convicciones o principios destinados a garantizar la convivencia entre los detentadores y los destinatarios del poder. La historia del Constitucionalismo es en cierta manera la búsqueda de límites al poder de los detentadores y la justificación racional de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a ella; este es el hilo conductor que nos puede servir para entender las diferentes formas constitucionales y las diferentes acepciones que ha adoptado la palabra constitución. Desde la concepción de Aristóteles (politeia), quien considera como "Constitución" a la totalidad de la estructura social y no sólo a su marco legal, (semejante al concepto de República de Bodino), hasta la idea moderna que considera la constitución como la totalidad de las normas fundamentales de la comunidad. Rasgo común a todas ellas ha sido la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político, como hemos dicho.

Las formas y clases de Constitución no deben hacernos olvidar ese "telos" común. Por eso no debe considerarse como separadas (la maaterial de la formal, la escrita de la consuetudinaria, etc.), sino como diferentes puntos de vista sobre una misma Institución.

LECTURA (Extracto)

CONSTITUCIONALISMO EN AMERICA LATINA

Octavio Paz ("Alba de la Libertad)

Somos los hijos de Contra reforma. Esta circunstancia, así como la influencia de las culturas prehispánicas, han sido determinantes en nuestra historia y explican las dificultades que hemos experimentado para penetrar en la modernidad. Creo que esto ha sido particularmente cierto en los casos de los grandes virreinatos: Perú y México.

El régimen colonial nos aisló de los grandes movimientos que crearon el mundo moderno; la independencia fue nuestra primera gran tentativa por unirnos a ese mundo. Doble ruptura con España, pero así mismo, con nuestro pasado. La ruptura fue dolorosa y la herida ha tardado más de un siglo en cicatrizar. Desde la independencia, la América Latina ha sido el teatro de incontables experimentos políticos. Todos nuestros países han ensayado distintas formas de gobierno, muchas veces efímeras. El gran número de Constituciones que se han dado nuestras naciones revela por una parte, nuestra fe en las abstracciones jurídicas y políticas, herencia secularizada de la teología virreinal; por otra, la iinestabilidad de nuestras sociedades. La inestabilidad, dolencia endémica de América Latina, ha sido el resultado de un hecho poco examinado: la independencia cambió nuestro régimen político, pero no cambió nuestras sociedades. A través de todas las convulsiones de nuestra historia no es difícil percibir, como tema o motivo central, la búsqueda de la legitimidad. La sociedad colonial estaba fundada en un principio a un tiempo intemporal y sagrado: la monarquía por derecho divino. La nueva legitimidad histórica fue temporal: el pacto social. Los súbditos se convirtieron en ciudadanos. Pero la nueva legitimidad democrática y republicana fue la obra de las élites ilustradas, no tenía raíces en nuestro pasado y no correspondía a la realidad de nuestras sociedades. Hubo una hendidura entre las ideas y las costumbres, es decir, entre los códigos constitucionales y el sistema de creencias y valores heredados. Las instituciones político jurídicas eran modernas: la economía, las jerarquías sociales y la moral pública eran tradicionales y premodernas. Las leyes eran nuevas; viejas las sociedades.

UNIDAD 10

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

CONSTITUCIONALISMO MODERNO.

El constitucionalismo en sentido moderno es un "fenómeno por el cual los Estados se dotan de un texto escrito aprobado por lo general con solemnidad y de difícil reforma".[31] Surge cuando el movimiento popular, en su lucha contra el absolutismo, busca garantizar las libertades individuales y la separación de poderes, que no existía en las monarquías absolutas, impulsando la formulación de constituciones escritas. Constituir significa organizar el Estado y señalar sus límites frente a la sociedad civil, poder de crear ese conjunto de normas que van a señalar el procedimiento para crear otras normas de rango inferior. La constitución es el grupo normativo fundamental del sistema jurídico ya que ella crea la estructura, funciones y finalidades de ese sistema. Todo lo cual puede ir expresado en un documento escrito que también se llama constitución.

CARÁCTER DE LA CONSTITUCIÓN

Es el grupo normativo y principista fundamental, no sólo por el carácter y la importancia de los asuntos que regula, sino también porque las deemás normas jurídicas fundan su validez en ella. Su reemplazo o reforma requiere de ciertas condiciones más difíciles que para otras normas. Otras normas de menor rango jerárquico como la ley, el Decreto Supremo, la Resolución Suprema, etc., difieren de la Constitución por la Importancia de su contenido, por la forma de su creación, por el carácter del objeto que regula, por las formalidades que requiere para su aprobación, etc.

LA PIRÁMIDE

Las normas jurídicas van formando un sistema dividido en conjuntos, subconjuntos o ramas, etc. con principios propios y comunes[32]. La unidad del sistema normativo debe interpretarse en el sentido que la creación de una norma de grado más bajo se encuentra determinada por otra más alta.

Lo anterior no significa, como enseña Kelsen, que el contenido de una norma está condicionado o regulado por una norma superior, sino que la norma superior regula la forma de creación de la norma inferior y le sirve de fundamento de validez. No significa que las normas de rango inferior se deduzcan lógicamente del contenido de la norma superior, como una conclusión se infiere de las premisas en la lógica formal. Esta visión gradual del Derecho ofrece la base para distinguir las normas primarias o fundamentales de las secundarias o derivadas. "Las primeras, dice Kelsen, ocupan el lugar más alto en la pirámide que constituye cada sistema; secundarias son las que ocupan puestos inferiores y derivan de las primeras su fundamento de validez, pero no el contenido de las normas jurídicas concretas". Las leyes son derivadas con respecto a la constitución, pero son fundamentales respecto a los decretos administrativos, etc.

LA NORMA FUNDAMENTAL

La constitución es creación de la voluntad política de los constituyentes (representantes de grupos políticos), que deben tomar en cuenta los principios de las constituciones anteriores. Hasta llegar a una primera constitución que es producto de una revolución o de una guerra de independencia (es decir de un hecho político en el sentido de "relación de fuerzas"). Este hecho creativo impulsa nuevos principios en crítica al régimen anterior, que sirve de fundamento racional y principista de todas las constituciones que se dan en un período determinado, hasta ser cambiadas por una revolución o reforma política. Tanto la voluntad ^e los constituyentes, como los principios que se consideran en un determinado período histórico, (elementos axiológicos que no aparecen necesariamente en la Constitución formal) son aspectos de la constitución y hecho imputable a sujetos de carne y hueso; el poder constituyente. Desde el punto de vista formal, independiente de los sujetos que la crean, la constitución también es fundamental. Este carácter fundamental implica que todo el ordenamiento jurídico político se encuentra condicionado por las normas constitucionales. Ninguna autoridad estatal tiene más poderes que los que le reconoce la constitución. De ella depende la legitimidad de las normas e instituciones que componen aquel ordenamiento.

CONSECUENCIAS

Las consecuencias de la supremacía de la Constitución son:

1.- El control de la constitucionalidad de las normas jurídicas.

2.- La imposibilidad jurídica que los otros órganos deleguen el ejercicio de las competencias que les señala la constitución. El titular del órgano no tiene el derecho de disposición sino únicamente el derecho del ejercicio, salvo excepcionalmente.

3.- En cuanto a la supremacía formal, refuerza la supremacía material al dotar a la constitución de garantías sustantivas y procesales para la protección de sus principios y normas.

4.- La rigidez constitucional, o sea la existencia de trabas y cortapisas para modificar la constitución, sometiendo su reforma a un procedimiento excepcional.

5.- El establecimiento de un proceso legislativo al que deben sujetarse los órganos competentes para dictar leyes.

6.- La solemnidad en la promulgación.

LA COACCIÓN Y LAS NORMAS DECLARATIVAS

Algunos consideran que en el Derecho constitucional la coacción no es un elemento esencial, debido a su carácter general y declarativo: el derecho a la vida declarado en la constitución por ejemplo. Sin embargo la declaración de este derecho sirve de fundamento de validez a las normas penales que garantizan su cumplimiento, estableciendo una sanción. ¿Puede considerarse que el derecho a la vida no esté garantizado coactivamente?. No es que la Constitución determine el contenido de la norma legal, pero establece los principios y las normas para su creación, y en esta medida establece las garantías para asegurar ese derecho mediante una sanción. Si los principios y normas constitucionales sólo tienen carácter declarativo y genérico, no es menos cierto que constituyen un orden normativo, especificadamente coactivo. Ese orden es creación suya. ¿Se puede negar tajantemente el carácter coactivo del Derecho constitucional?. ¿Se le puede aislar de los demás elementos del sistema del que hace parte y sirve de fundamento?. Sólo se puede hablar del carácter coactivo de un sistema considerado en conjunto. Un sistema es un todo orgánico y unitario. No se puede decir que algunas de sus normas sean coactivas y otras no. Las normas se aplican poniendo en funcionamiento todo el sistema. Es cierto que los principios y normas declarativas no tienen la estructura lógico-jurídica de una norma, que se funda en el principio de imputación (supuesto, nexo y consecuencia). Pero no carecen de carácter normativo, obligatorio.

CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

A través de órganos específicos o del poder judicial y de procedimientos adecuados, el control de la constitucionalidad constituye indiscutiblemente una garantía fundamental. Hay otras garantías de índole político como el referéndum, la iniciativa legislativa, o el veto del Jefe del Estado. La propia potestad del gobierno que la constitución llama "suspensión de garantías", constituye una garantía de la constitución si está prescrita por sus normas. En estos casos la suspensión debe tener como objetivo asegurar el orden interno, etc.

CONSTITUCIONALIDAD DEL ORDEN JURÍDICO

Una de las consecuencias más importantes de la supremacía de las normas y principios constitucionales es la necesidad de que las normas de rango inferior no se opongan a ese orden fundamental. Sería paradójico que una ley ordinaria o un acto administrativo pudieran contradecir unas normas (las constitucionales) que para modificarse requieren de condiciones excepcionales. La rigidez constitucional no tendría razón de ser. O la constitución es una ley suprema y soberana o está al mismo nivel de las leyes ordinarias. En el segundo caso puede ser modificada cuando a la legislatura le plazca modificarla. En el primer caso una ley contraria a la constitución no es una ley. En el segundo caso la intención de ser un documento fundamental limitativo del poder sería inocua. La supremacía de la constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico y la del Poder Constituyente sobre los poderes constituidos, determinan la necesidad que toda ley o todo acto público en general sean conformes a las disposiciones constitucionales. Si la constitución instituye al Poder Legislativo, si delimita su competencia y le impone limitaciones, todo acto en que se exceda de sus facultades expresas es jurídicamente nulo y no debe producir efectos jurídicos. Con el quebrantamiento de la constitución se destruiría la base de la propia actividad legislativa y el fundamento legítimo de toda autoridad. Para decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes e impedir que las inconstitucionales produzcan efectos es necesario que exista una autoridad o unos órganos competentes. Si estos no existen, la superioridad constitucional no pasaría de ser un simple deseo platónico. Con el control de la constitucionalidad de las leyes, además de la defensa de sus garantías, se persigue otros fines tales como frenar la iniciativa del legislador, evitar los abusos de poder en general.

CONTROL LEGISLATIVO

Atendiendo a la naturaleza de los órganos que pueden controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas, puede hablarse de un control legislativo, de un control jurisdiccional, y de un control político-jurisdiccional. La atribución del control de la constitucionalidad del orden jurídico a las propias cámaras legislativas es hoy algo anacrónico. La ineficacia de un autocontrol es evidente. Prácticamente supone la negación de tal control. Sin embargo, se justifica este sistema apelando a la concepción de la voluntad popular que sólo se refleja en las cámaras representativas. Atribuir el control de la constitucionalidad de las leyes a un órgano que no exprese la voluntad del pueblo -se afirma- significa dotarlo de poder superior al Estado, privando al Parlamento, única institución que procede de la elección popular, de aquel atributo que le es propio. Con ello la voluntad popular quedaría quebrantada.

CONTROL JURISDICCIONAL

El enjuiciamiento de las leyes supone la conservación o defensa de un orden y constituye una actividad política. No es menos cierto que los problemas planteados por el control de la constitucionalidad son de índole jurídica. Se trata de averiguar si los órganos legislativos se han sujetado o se han excedido de su competencia definida en la constitución, de si una norma jurídica ha sido respetada, falseada o violada, de si existe o no oposición entre unas leyes y otras. Son cuestiones de Derecho que, como afirma Laferriere, parece que debieran someterse a la autoridad específicamente instituida en el Estado, para resolver problemas jurídicos, o sea la autoridad jurisdiccional. (Los ciudadanos tenemos derechos y obligaciones, las autoridades tienen atribuciones expresas y limitadas). En favor del control jurisdiccional se suele apelar también a la imparcialidad y competencia técnica de los jueces y magistrados y a las garantías que el procedimiento judicial ofrece (publicidad, contradictoriedad, libertad de defensa, fundamentación de la sentencia, etc.) Sin embargo, tal como funciona la administración de justicia en nuestro país esas ventajas no son evidentes. El control judicial, dicen otros, contradice el principio de la división de poderes o funciones del Estado, siendo preciso reconocer que el Poder Judicial como órgano de defensa de la constitución tiende por naturaleza a desorbitarse de esta función y a constituirse en fuente de Derecho y, por consiguiente, a actuar no como un poder aplicador e intérprete sino también creador de normas generales. Sin embargo, a nosotros nos parece que esta posición no acierta en su primer argumento (el control jurisdiccional no elimina la división de funciones del Poder). Y en cuanto a la segunda, no está mal que los órganos jurisdiccionales sean creativos, tengan o no el control jurisdiccional, si crean buenas normas. Es el caso de la tradición anglosajona. En nuestro sistema, el problema es la dependencia política (psicológica) del poder judicial con el ejecutivo.

CONTROL POLÍTICO JURISDICCIONAL

Aquí se trata de un organismo específicamente creado para ejercer el control constitucional (como el Tribunal de Garantías Constitucionales) de breve existencia. Una creación clásica del derecho laboral pero mucho más desarrollada después de la primera guerra. Su creador fue Hans Kelsen. Este se fundamenta en que el control de •a constitucionalidad de las leyes no es solo un problema jurídico sino de gran importancia política. Se trata, según Laferriere, de comprobar si un acto ha sido realizado válidamente por una autoridad pública; si ha respetado los limites de su competencia; si un texto inferior, la ley, es o no compatible con un texto superior, la constitución. Si no se viola los principios fundamentales del sistema. Atribuir esta misión a un órgano especial, conferirle este poder, supone llamarlo a desempeñar un papel político. Se le autoriza para decir a los otros poderes públicos dónde termina su misión, es decir, a partir de qué momento sus actos devienen ineficaces. Una misión susceptible de producir estos efectos políticos debe reservarse a órganos políticos. Este es el argumento que defiende el control de la constitucionalidad de las leyes de los llamados tribunales constitucionales. Estos tribunales son órganos mixtos integrados por elementos profesionales de la judicatura y por otros de carácter político. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de estos Tribunales generalmente producen anulación o ineficacia de la norma puntual en algunos casos. En otros casos los efectos son "erga omnes" (eficacia derogatoria o rescisoria general). Se objeta la independencia de estos Tribunales. Pero desde la concepción del Tribunal de Garantías Constitucionales, creado por la Constitución Austriaca de 1920, un gran número de constituciones ha tomado esta alternativa de control. En nuestro país se intentó aplicar este sistema, pero la falta de independencia y, según entendidos, la Ineficacia funcional (no del sistema) hizo que ésta lamentablemente sea fallida.

LECTURA [33]

EL CONSTITUCIONALISMO DE LA LIBERTAD

Germán Bidart Campos

¿Qué relación encuentra entre el auge de los estudios de Derecho Constitucional y la recuperación de los regímenes democráticos en América Latina?

Creo que hay una relación muy marcada porque en la medida en que esa recuperación de la democracia les ha permitido a nuestras sociedades darse cuenta del valor de la libertad, les ha permitido también darse cuenta que el Derecho Constitucional es el campo que les brinda para la realización de esa libertad, que implica la de muchos valores jurídicos y fundamentalmente la de los derechos humanos.

¿En qué medida la democratización aludida es parte de un movimiento más amplio y en qué medida influye en él, el constitucionalismo como doctrina?

No se trata de cualquier constitucionalismo sino de lo que yo alguna vez llamé el constitucionalismo de la libertad, y dentro de él me parece que tenemos que hacer referencia al constitucionalismo social. Creo que, lentamente, muchas ideas y muchos valores enseñados y elaborados por la doctrina constitucional plegada a ese constitucionalismo, han ido impulsando estas transformaciones a las que todavía les falta un largo camino por recorrer. Pero así es la vida del hombre ¿verdad?, nunca llegamos al ideal de la perfección.

¿Cree que el fantasma de la dictadura todavía se cierne sobre América Latina?

Creo que los peligros nunca desaparecen de la vida de los hombres y de la convivencia social, pero en este momento noto que hay un gran factor disuasivo en contra de cualquier intento de golpe de Estado.

¿Tiene sentido el debate "parlamentarismo-presidencialismo"? ¿Se puede hacer generalizaciones al respecto?

Doctrinariamente se puede tomar partido por una u otra forma gubernamentativa y ver cómo funciona cada cual en los sistemas que la tienen adoptada. Lo que no creo es que para este tipo de cuestiones, como las formas de gobierno, se pueda dar recetas, porque a lo mejor un sistema funciona mejor en determinado Estado y no es apto en otro. Las formas políticas son propias de cada sociedad y aún cuando pueda haber similitudes siempre hay que atender la fisonomía y la idiosincrasia de cada sociedad. Con esto, concretamente, ¿qué regla práctica yo daría?. Que no hay que encandilarse con recetas teóricas o con modelos abstractos. Se los puede tomar en cuenta, pero hay que ver con realismo y con pragmatismo si son adaptables y si son funcionales para una sociedad determinada.

¿El Derecho es la forma jurídica de la política? ¿Qué relación ve entre ambos?

El concepto que tengo de juridicidad no se despega de lo político. Las dos cosas son convivenciales y hacen a la intersubjetivldad e interacción de las conductas humanas en la convivencia social. De modo que el régimen político es jurídico y es constitucional en el sentido material, aun cuando esa constitución pueda ser muy mala y muy perversa, ¿no es cierto?.

Algunos autores consideran que el análisis del poder es algo mucho más amplio que un problema jurídico-político y que el análisis del aparato estatal no agota su estudio. ¿Qué piensa Ud ?.

Que es verdad. Se lo digo por mi experiencia personal. Veo cuántos instrumentos y cuántas herramientas me hacen falta por carecer de una formación sociológica, de una formación filosófica, de una formación económica. Por más que querramos ampliar el estudio de lo jurídico, como intento yo ampliarlo, no estudiando sólo las normas sino la realidad y el valor, resulta muy difícil hacerlo sin ese entorno interdisciplinario.

Su compatriota Jorge Luis Borges habla del Estado como una inconcebible abstracción. ¿Qué le parece esa calificación?

Yo diría que el Estado somos nosotros. Es decir, hombres que convivimos asentados en un territorio, bajo un poder, dentro de un régimen jurídico, en una organización política y con unas personas iguales a nosotros que nos gobiernan, legítimamente cuando los hemos elegido, ilegítimamente cuando se nos han impuesto. Tal es la inexorable relación del mando y de la obediencia. Con esto creo que encarnamos mejor aquello que parece una pura abstracción.

¿Qué tendría de específico el Estado entonces?, ¿A qué se refiere Borges?

Bueno, Borges fue un gran literato pero no fue un jurista, ni un politólogo. A veces decimos: el Estado debe proveernos tal cosa o no debe violarnos tales derechos, etc. El Estado no es un ser humano de carne y hueso que tenga voluntad y movimiento por sí mismo. La acción del Estado se despliega a través del poder que ejercen unos hombres iguales a nosotros. Hay muchas abstracciones. Yo también podría decir que el derecho de propiedad es una abstracción, que la libertad política es una abstracción, pero se concentra en el acto de emitir un voto, de participar en un partido político, la propiedad se concreta en la cosa material sobre la cual yo tengo dominio, mi casa, mi carro. La ciencia del Derecho se mueve en su lenguaje con muchos conceptos que pueden parecer abstracciones , pero que apuntan por detrás de esas abstracciones a realidades a las cuales esas abstracciones hacen referencia.

¿Qué piensa de los Derechos Humanos?

En otra entrevista dije que para la vigencia de los Derechos Humanos y para la vigencia de cualquier sistema político que quiera funcionar medianamente bien, hace falta en su base la paz, la unidad, la seguridad, el orden, y nada de eso se logra con la violencia. La violencia engendra más violencia, desarticula la convivencia social y produce un dislocamiento que, --con una palabra que a mi me gusta mucho usar y que no me pertenece a mí sino a Ortega, -podríamos llamar la invertebración. el cuerpo social pierde su eje, pierde su columna vertebral y las partes entran en conflicto entre sí, evidentemente, no llegan a un acuerdo ni a un entendimiento para vivir juntos. Creo que la violencia como metodología es mala aun cuando se pueda inspirar en fines buenos. Tenemos que promover todos los medios posibles culturalmente y a través de medidas concretas y eficaces, para la erradicación de la violencia y la consolidación de la paz.

¿Qué más le diría Ud. a los asistentes a este evento y a los estudiosos de la constitucional ¡dad y de la justicia⁹

Les diría lo que dijo Unamuno, cuando oyó gritar en la Universidad de Salamanca "viva la muerte", les diría 'Viva la vida", "juéguense por la vida"

UNÍ DAD 11

GOBIERNO Y ESTADO

El gobierno es el conjunto de atribuciones y relaciones entre los poderes organizados del Estado y la forma que adoptan estas relaciones en su estrategia política general, es decir, en su "posición". M. Rubio Correa. El gobierno es la cúspide del Estado, por tanto está dentro de él. Representa el órgano supremo central instituido para actuar legislando, dirigiendo, administrando o ejecutando la voluntad del Estado. Este órgano estatal está conformado por individuos de carne y hueso: los gobernantes. Pero un gobierno no es sólo un conjunto de individuos que la casualidad reúne. Es un órgano, es decir, un elemento concreto de un sistema jurídico - político particular. Aunque podamos distinguirlos, por abstracción, Estado y gobierno son inseparables y se relacionan como el todo a la parte. "Estado" designa la organización político jurídica en su unidad más completa y en sus relaciones con la sociedad civil, ¿Qué elemento del Estado comprende el gobierno?: su dirección. El gobierno es la dirección del Estado. Un gobiernno no es presidencialista por que el Ejecutivo tenga más poder que el Legislativo, sino por que las relaciones entre ellos adoptan una forma diferente a las del gobierno parlamentarista, como ya hemos visto en otro capítulo. Formas diferentes de entender la eficacia, el equilibrio de poderes, pero el mismo esfuerzo por mantenerlo.

El Estado es, mientras tanto, o federal o unitario, según cuente con un sólo aparato (constituya un solo Estado) o resulte de la unidad de varios de ellos. Estas formas estatales no sólo aluden a las relaciones entre los poderes constituidos, sino al conjunto de las relaciones político jurídicas, dentro de un territorio. Brasil y el Perú tienen la misma forma de gobierno mixto (elementos presidencialistas y elementos parlamentaristas). En cuanto a la forma de Estado, uno es federal y el otro unitario.

ARISTÓTELES

Examinó las constituciones de 158 Estados y de ese examen indujo los elementos para establecer su clasificación. Para hacerlo tomó een cuenta quiénes eran los titulares del poder en los diversos Estados que conoció. En unos el poder era ejercido por uun sólo individuo y le llamó monarquía. Al poder que ejercía un grupo de Individuos lo llamó aristocracia, y cuando en otra situación no se trataba de un individuo ni de un grupo especial de hombres sino de un conjunto de ellos más o menos numeroso, denominó a esta forma democracia. Para Aristóteles la forma más conveniente de gobierno es la democracia. No obstante llamó "puras" o "perfectas" a todas las formas indicadas, si se encaminaban a realizar el bien común, el interés general. Todas son también corruptibles: la monarquía se vuelve tiránica, la aristocracia oligárquica y la democracia demagógica.

POLIBIO

Polibio adoptó la clasificación Aristotélica adaptándola a Roma. Para él, la fuerza de Roma deriva de un gobierno mixto en el que se mezclaban sabiamente la monarquía (el consulado), la aristocracia (en el senado) y la democracia (en los comicios).

MAQUIAVELO

En "El Príncipe" comienza afirmando que todos los Estados o son república o son monarquía ("Principados"). La aristocracia no es una forma de gobierno sino un elemento de la república, una ciase o fuerza social. Maquiavelo no fundamenta 'teóricamente" sino que aconseja al "príncipe". Se le atribuye la separación entre política y moral establecida. Pero esto no significa que careciera de escrúpulos o practicara un cierto género que amoralidad. Maquiavelo piensa en el bien común, en la fortaleza y salud del futuro Estado - nación. Sólo que su perspectiva ética no es cristiana sino aristocrática. De ahí que le parezca que un estadista que se deja llevar por los buenos sentimiento altruistas, puede cometer errores políticos peligrosos para todos (un ejemplo de esta actitud es el populismo). Maquiavelo quiere dar las reglas para evitar que eso suceda.

A pesar de las apariencias, el genio político de Maquiavelo no está divorciado de su genio ético[34]. Es la explicación de esta rara armonía, o su incomprensión , lo que produce, entre otras cosas, la cantidad y diversidad de interpretaciones sobre Maquiavelo que existen, según la formidable descripción de Isaiah Berlín. [35]

MONTESQUIEU

Reconoció tres especies de gobierno:

a.- El republicano, en el que el pueblo ejerce el poder directa o indirectamente.

b.- El monárquico, En el que uno o más pueden gobernar pero con sujeción a normas.

c.- El despótico, en el que el poder también está en una mano pero sin ley regla por encima. El soberano gobierna según su voluntad. Se llama también autocrático o tiránico.

Montesquieu asigna a estas formas un valor intelectual y moral, señalando así que la república aristocrática descansa en la moderación y la república democrática en la virtud; la monarquía en el honor y el despotismo en el miedo.

MONARQUÍA, REPÚBLICA

En la monarquía absoluta el poder del Estado se concentra en una persona; el soberano absoluto por derecho divino. En la monarquía constitucional el monarca comparte el poder con otros y ninguno está por encima sino por debajo de las normas y obligados ante ellas. Se asigna a la monarquía una cualidad estábilizadora de la vida política. La sucesión hereditaria del cargo es su característica principal. Los detalles de la transmisión hereditaria los fijan las leyes de los Estados. Una desventaja que se achaca a la monarquía es la circunstancia que la sucesión recaiga fatalmente en los descendientes que pueden no tener las dotes necesarias para gobernar. En la república, la jefatura del Estado puede atribuirse temporalmente a una persona o a un conjunto de ellas y su designación es electiva. La república se distingue por los siguientes rasgos.

a.- Ausencia de dinastías con derechos.

b.- El ejercicio de las formas de gobierno procede directa e indirectamente de la elección popular.

c.- Acceso a las funciones públicas para toda persona idónea que reúna las condiciones legales.

d.- responsabilidad de los funcionarios públicos por sus actos.

e.- Alternabilidad en el ejercicio de la función pública principalmente en los órganos ejecutivo y legislativo.

f.- Los funcionarios tienen atribuciones limitadas.

g.- Puede ser directa e indirecta o representativa.

¿Cuál es la mejor forma de gobierno? Cada realidad histórica requiere de una forma de gobierno ad-hoc, ninguna es mejor o peor en abstracto. En determinada etapa puede ser conveniente una, en otro momento otra, o más probablemente una combinación de ambas. En nuestro tiempo las formas de gobierno más adecuadas son aquellas, (monarquía o república), donde las funciones y relaciones de poder están bien diseñadas y el pueblo puede participar en la elección de las autoridades y en su constante control.

LECTURA (Extracto)

LA ORIGINALIDAD DE MAQUIAVELO

Isaiah Berlín

El logro cardinal de Maquiavelo, permítaseme repetirlo, es el descubrimiento de un dilema insoluble, el plantear una interrogación permaneente en la senda de la posteridad. Esto brota de su reconocimiento de facto que los fines igualmente últimos, igualmente sagrados, pueden contradecirse uno al otro, que sistemas enteros de valores pueden sufrir colisiones sin la posibilidad de un arbitrio racional, y no meramente en circunstancias excepcionales, como resultados de una anormalidad, accidente o error - el choque de Antigona y Creón en la historia de Tristán - sino (y esto fue seguramente nuevo) como parte de la situación humana normal.

Para aquellos que ven tales colisiones como raras, excepcionales y desastrosas, la elección que hay que hacer es necesariamente una experiencia dolorosa, y para las que, como seres racionales, uno no se puede preparar (dado que no se aplica reglas). Pero para Maquiavelo, cuando menos en El Príncipe, los Discursos, Mandrágora, no hay dolor. Uno escoge como lo hace porque sabe lo que quiere, y está listo para pagar el precio. Uno escoge la civilización clásica más que el desierto tebano, Roma y no Jerusalén, pese a lo que los sacerdotes digan, porque tal es la naturaleza de uno y la de los hombres en general, en todas las épocas, por doquier. Si otros prefieren la soledad o el martirio él se encoge de hombros. Tales hombres no son para él. No tiene nada que decirles, nada hay acerca de lo cual discutir con ellos. Todo lo que le importa y a aquellos que concuerdan con él, es que a tales hombres no se les debe permitir mezclarse con la política o la educación o con cualquiera de los factores cardinales de la vida humana; su perspectiva los descarta para tales tareas.

No quiero decir que Maquiavelo explícitamente afirme que haya un pluralismo ni aun un dualismo de valores entre lo que debe hacerse elecciones conscientes. Pero esto se concluye de los contrastes que él nace entre la conducta que admira y la que condena. Parece dar por un hecho la obvia superioridad de las virtudes cívicas clásicas y hace a un lado los valores cristianos, así como la moralidad convencional, con una o dos frases despreciativas o protectoras, o palabras suaves acerca de la indebida interpretación del cristianismo. Esto preocupa o enfurece a aquellos que están en mayor desacuerdo con él, principalmente porque va contra sus convicciones sin que parezca que es consciente de ello, y recomienda medios perversos como obviamente los más sensatos, algo que sólo los tontos o los visionarios rechazarán.

Si lo que Maquiavelo creía es verdad, esto socava una suposición mayor del mundo occidental: esto es que en algún punto, en lo pasado o en lo futuro, en este mundo o en el próximo, en la iglesia o en el laboratorio, en las especulaciones de la metafísica o en los hallazgos del científico social, o en el corazón puro del buen hombre sencillo, habrá de encontrarse la solución final a la cuestión de cómo deberán vivir los hombres. Si esto es falso (y si se puede dar más de una respuesta igualmente válida a la pregunta, entonces la respuesta sería falsa) la idea del ideal humano como verdad única, objetiva, universal, se desmorona. La mera búsqueda de esto se hace no sólo utópica en la práctica, sino conceptual mente incoherente.

Con seguridad se puede ver que esto resultarla insoportable para los hombres, creyentes o ateos, empiristas o aprioristas, educados en el supuesto contrario. Nada podría disgustar más a los educados en religiones monísticas, o, en cualquier caso, sistema moral, social o político, que una brecha en él. Esta es la daga de la que Meinecke habla, y con la que Maquiavelo infligió la herida que nunca ha cerrado.

UNIDAD 12

SISTEMA DE GOBIERNO

INTRODUCCIÓN

Los sistemas político-jurídicos no son siempre producto natural que brota de las "entrañas" históricas de un pueblo, como decía Savingny, (refutado por Ihering en célebre polémica)[36]. Estos también pueden ser impuestos por una fuerza extranjera; o derivar de la aplicación de modelos foráneos, (como en nuestro caso), de manera forzada. No olvidemos que, paradójicamente, iniciamos nuestra vida republicana "independiente" imitando cuando menos dos de esos modelos: el francés y el norteamericano. Esas normas no son el producto de nuestras "entrañas históricas", como pueden serlo en otras latitudes. Por eso no parece suficiente con hablar de ventajas o desventajas de tal o cual sistema en general, haciendo abstracción de las realidades nacionales vivas. La independencia política de España no produjo la independencia mental de nuestros pueblos ni su modernización económica y social. De ahí que esta realidad social jamás se armonizó con los sistemas jurídicos modernos tomados de fuera, inadaptables aún hoy. El sistema jurídico- político es en el Perú un problema irresuelto: encontrar un Estado que armonice con nuestra sociedad civil. Y para eso no basta con la discusión estrictamente jurídica, dejando de lado el de la identidad colectiva y otros factores[37].

GOBIERNOS DEMOCRÁTICOS

Son gobiernos democráticos: el gobierno parlamentario o de gabinete, creado por Inglaterra; el gobierno presidencial propio de los Estados Unidos; y el gobierno suizo o gobierno convencional. El parlamentarismo inglés fue transplantado a Francia donde ha experimentado cambios que lo distinguen notablemente de su modelo. Otros países democráticos imitan al régimen inglés o al francés con más o menos exactitud. Algunos países de Sud América han adoptado a su vez el modelo americano modificándolo. Algunos le han agregado elementos tomados del sistema parlamentario. En cuanto al régimen de Suiza, se funda en una combinación distinta del sistema parlamentario y del presidencial.

EL GOBIERNO PARLAMENTARIO

Como hemos indicado, el gobierno parlamentario o de gabinete tuvo su origen en Inglaterra, que lo ha ¡do elaborando a base de prácticas y experiencias de su vida política. La carta Magna (1215) marca su punto de partida histórico: otorgada por el rey Juan de Inglaterra ("Juan sin tierra"), ante la presión coaligada del clero y la nobleza rebelde, que a partir de aquí ponen condiciones al rey y comparten el poder estatal con él. La autoridad real de Inglaterra (como en la España medieval) fue integrada por "consejeros", que habitaban con el monarca en la corte y luego completada con representantes de otros estamentos sociales, suficientemente poderosos para hacer reconocer su derecho de participar en las decisiones políticas. En un principio tuvieron poca importancia, pero con el transcurso del tiempo llegaron a formar el parlamento (o las Cortes). Los orígenes del régimen parlamentario se confunden, pues, con la historia del Parlamento en la monarquía estamentaria; con la diferencia que sólo en Inglaterra llegó a ser constitucional, pluralista puesto que en otros países (España, Francia) se transformaron en monarquías absolutas, (monistas). El sistema parlamentario requiere ciertas condiciones esenciales para poder funcionar. Esas condiciones se reducen a dos: la existencia de partidos organizados, disciplinados y cohesionados y un gabinete. El gabinete es quien en realidad gobierna y no el Jefe de Estado.

CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA PARLAMENTARIO

a) RELACIÓN JEFE DE ESTADO - GABINETE

En la forma de gobierno parlamentario el Jefe de Estado, sea un rey hereditario (caso de Inglaterra) sea un presidente, elegido por un cierto número de años está asociado a un grupo de ministros sin cuya refrendación y acuerdo no puede ejercer casi ninguna de sus funciones. El personal del gabinete le es impuesto por la mayoría de la cámara baja. El jefe de Estado no puede remover al gabinete a voluntad; tiene que gobernar con él mientras la cámara lo apoye. La cámara baja (Comunes) representa al pueblo; la cámara alta (Lores) a la aristocracia. Debiendo actuar con ministros que ni escoge ni puede despedir, el rey o presidente queda bajo la tutela de su gabinete. Es el primer ministro o jefe de gobierno asociado a colegas que él designa, quien gobierna el país. El Jefe de Estado limita su papel a hacer observaciones o dar consejos, sin poder insistir en ellos cuando el gabinete rehúse aceptarlos. El Jefe de Estado está por encima de las tareas de gobierno y mejor situado para armonizarlas, lo cual es importantísimo política y socialmente.

b) RELACIÓN EJECUTIVO - PARLAMENTO

Aunque la cámara elija al Presidente, (en el caso republicano) no puede removerlo. La índole del sistema parlamentario hace innecesario ese poder, pues, siendo escasa la autoridad del Jefe de Estado, no habría objeto en hacerlo responsable políticamennte de sus actos, ni removerlo por errores u omisiones que no le son imputables.

En el sistema parlamentario existe un equilibrio entre las dos ramas del poder. Hay una íntima compenetración entre ambos. La separación de las funciones de los poderes legislativo y ejecutivo no impide que se relacionen para colaborar tanto en la legislación como en la administración. El gabinete administra el país por encargo de la cámara baja, bajo su vigilancia y sujeto a la responsabilidad política ante ella. El gabinete legisla con el acuerdo o consentimiento de la cámara; elabora la mayor parte de las leyes y medidas importantes, las explica y defiende en los debates, pide o exige a la mayoría su sanción. Cuando en un parlamento hay jefes de prestigio y éstos asumen el poder ocupando los ministerios, se convierten en los verdaderos directores del país porque reúnen en su persona la doble jefatura del ejecutivo y del parlamento. Esto no quiere decir que los dos poderes se confundan orgánica y funcionalmente, sino que se confía la dirección de ambos a un personal común, distinguiendo al mismo tiempo los dos órganos y sus respectivas funciones. Además de la cámara y el gabinete, en el régimen parlamentario interviene un factor de capital importancia: el pueblo. Cuando surgen desacuerdos entre el gabinete y la cámara, el pueblo es convocado a nuevas elecciones, previa disolución de la cámara. Por este procedimiento, cuando el Gabinete pierde su mayoría, en vez de renunciar le queda el recurso de disolver el Parlamento, para que la Nación en nuevas elecciones se pronuncie por el retiro del gabinete o por su permanencia en el poder: todo ello mediante la elección de una Cámara adversa o favorable a su política.

c) IRRESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL JEFE DE ESTADO

Desde el momento que quien gobierna es el gabinete y no el Jefe de Estado, éste es no-responsable de la gestión política. Esta no-responsabilidad se basa en dos axiomas o máximas inglesas. "El rey reina, pero no gobierna" y "el rey no puede obrar mal". La no-responsabilidad política del rey se ha extendido a todo Jefe de Estado, sea monarca o presidente de una república parlamentaria. Sin embargo el jefe de Estado no es irresponsable. Pesa sobre él la imputabilidad penal que tiende a extenderse a otros aspectos. Nuestro sistema peruano comparte ésta práctica a pesar o debido a su carácter mixto: presidencialista con elementos de parlamentarismo.

d) RESPONSABILIDAD DEL GABINETE

Como la gestión administrativa de los negocios públicos está en manos del gabinete, los ministros están afectos a responsabilidad política. Si no cuentan con el apoyo parlamentario, si no representan el sentir y la opinión de esa mayoría, pueden ser depuestos. Mediante los votos de confianza o de censura el parlamento confirma a los gobernantes o los obliga a renunciar, haciendo efectiva la responsabilidad política. Seres decía: "La autoridad viene de arriba; la confianza viene de abajo". La responsabilidad puede ser individual o colectiva. Es individual cuando se dirige separadamente a cada ministro; es solidaria o colectiva cuando es demandada a todo el Gabinete. La costumbre es que renuncie todo el Gabinete aún cuando sea uno el Ministro censurado. (La Constitución peruana participa parcialmente de ésta práctica, actualmente el parlamento pude censurar, interpelar, dar o no confianza al gabinete).

e) DERECHO DE FISCALIZACIÓN

Dentro del régimen parlamentario la más importante función del parlamento es la creación de leyes y la fiscalización de los actos del Ejecutivo. La fiscalización implica relación con la dirección superior de los negocios públicos, sin que importe mezclarse en la ejecución misma. Si se le permitiera al parlamento la intervención en los asuntos manejados por el gabinete, significaría que la gestión administrativa estaría en manos de los congresistas. La fiscalización puede ejercerse en forma directa o indirecta y puede tener diversas manifestaciones: rechazo de un proyecto de ley propuesto por un ministro, nombramiento de comisiones investigadoras y otras semejantes.

f) LA DISOLUCIÓN DE LAS CÁMARAS

Las relaciones entre el legislativo y el ejecutivo son estrechas dentro del régimen parlamentario, puesto que el ejecutivo, esto es el Gabinete, es elegido por el legislativo o por lo menos con su anuencia. Esta relación tiene su origen principal en la compatibilidad de los cargos de diputado y ministro. Por eso se ha dicho que el gabinete no es más que un mandatario de la mayoría parlamentaria. Para contrarrestar los excesos de esa mayoría se ha concedido al gobierno la facultad de disolver la cámara o las cámaras políticas, si éstas tienen competencia para interpelar a los ministros.

g) PESOS Y CONTRAPESOS

Con esa práctica se busca solucionar los conflictos que pudieran suscitarse entre las funciones de poder. El derecho de disolución es la contrapartida de la facultad que tiene el parlamento de fiscalizar al gobierno. Es parte del sistema de "pesos y contrapesos". La disolución implica una consulta a la fuente misma de soberanía, constituye un verdadero referéndum para que los electores indiquen la política que deben seguir los órganos en conflicto, a través del voto.

h) ORGANIZACIÓN DEL PARLAMENTO

Así como la división de los poderes corresponde al propósito de desconcentrar el poder como una garantía de libertad, así también el poder legislativo ha sido organizado en dos cámaras con el fin de poner límites a las Asambleas Populares. Hay dos corrientes de opinión en cuanto al número de cámaras: Unicameralismo y bicameralismo. (En nuestra realidad política la conveniencia o inconveniencia de uno u otro es aún muy discutible y las razones de inconveniencia en relación a ambas formas parecen mayores que las posibles ventajas).

i) UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO

A semejanza del parlamento Inglés, el modelo del cual tomaron los demás Estados esta Institución, la mayoría de los parlamentos adoptaron la forma bicameral; El parlamento inglés está compuesto por una cámara alta representativa de los intereses aristocráticos y de uña cámara baja, representativa de los intereses populares: cámara de los Lores y cámara de los Comunes. En la mayoría de las repúblicas democráticas se mantiene el sistema bicameral. porque se dice que la mayoría de una cámara puede errar, precipitarse, sufrir ofuscaciones peligrosas; que la segunda cámara es un recurso destinado a buscar la moderación o el acierto, dando tiempo al pueblo y a sus representantes para estudiar, reflexionar y reconsiderar los asuntos en discusión[38]. Se argumenta, además, que los componentes de las diversas ramas del congreso tienen criterios distintos para apreciar las cosas, en razón de la mayor edad o experiencia que suponen de la cámara alta; que los miembros de la cámara baja son de tendencias revolucionarias y progresistas, mientras que los senadores son más conservadores, más reposados, lo cual puede garantizar mejor un cierto equilibrio en las decisiones.

j) CRITICA AL BICAMERALISMO

Se dice que el bicameralismo garantiza la buena legislación. Pero el problema de la mala legislación suele ser la lentitud de los parlamentos para crearla. La necesidad de las segundas cámaras se puso en duda ante la circunstancia que las opiniones se dividan en ambas Cámaras ante un mismo problema. De ahí resultó que sólo se justificaba la segunda cámara en los Estados compuestos (Federales) y en las monarquías o en los gobiernos aristocráticos, pero no en los países de organización unitaria y democrática. En los Estados Federales, porque los diputados representan a toda la nación mientras que los senadores representan a cada uno de los Estados asociados, como ocurre en los Estados Unidos; y en los países monárquicos constitucionales o aristocráticos, en los que el Senado representa la trradición monárquica, los privilegios aristocráticos, como sucede en Inglaterra. En estos Estados el senado, cámara alta o cámara noble, tiene una justificación histórica o social, ya que representa un elemento distinto no considerado en la formación de la cámara baja. Explicada la necesidad del senado en los Estados de organización federal o aristocrática ¿habría razón para la existencia de una doble cámara popular?. Como señala Kelsen, la representación popular se debilita en los órganos legislativos bicamerales, ya que basta un número menor de votos para rechazar una ley. Más absurda es la solución cuando las cámaras tienen diverso número de componentes, como ocurrió en el Perú. Sin embargo, puede afirmarse que la mayoría de los países continúan bajo el sistema bicameral, aunque han disminuido las facultades legislativas de las Cámaras Altas, dando prevalencia a las Cámaras Bajas. Por otro lado, ni el bicameralismo ni el unicameralismo solucionan por sí solos el problema de la eficiencia del congreso. Los argumentos de unos no destruyen totalmente los de los otros y no es conveniente una discusión dogmática y abstracta en relación a este problema.

LECTURA (extracto)

EL MAL GOBIERNO[39]

Baruch Spinoza

Se conoce fácilmente cual es la condición de un Estado cualquiera considerando el fin en vista del cual se funda; éste fin no es otro que la paz y la seguridad de la vida. En consecuencia, el mejor gobierno es aquel bajo el cual los hombres pasan su vida en la concordia, aquél donde las leyes se observan sin violación. Es verdad que las sediciones, las guerras y el desprecio o la violación de las leyes no son imputables a la malicia de los sujetos, como al vicio de un régimen instituido. En efecto, un Estado que no haya suprimido las causas de la sedición y la guerra, donde se vive en el temor, donde las leyes son frecuentemente violadas, no difiere mucho del estado de naturaleza, donde cada uno, con el más grande peligro para su vida, actúa según su propia complexión.

UNIDAD 13

GOBIERNO REPRESENTATIVO

SENTIDOS DE LA DEMOCRACIA

La democracia no es ni ha sido nunca el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Seria ignorar que en toda sociedad humana hay quienes tienen el poder político y quienes no lo tienen, que hay relaciones de fuerza entre los grupos, que la vida misma es un conjunto de relaciones de fuerza, en constante desequilibrio. La teoría de la soberanía popular de Rousseau no dejo de ser nunca una teoría, un ideal. Según ésta, el poder reside en todos y cada uno de los ciudadanos, distribuido equitativamente en partes iguales, (poder fraccionado). A mil ciudadanos corresponde una milésima de poder. Esta teoría sirvió muy bien a la burguesía francesa para aglutinar los diversos estratos sociales de ese conjunto del que ella formaba parte en el antiguo régimen: "El pueblo francés", (campesinos, artesanos, obreros, bajo clero, algunos intelectuales y la misma burguesía - compuesta por comerciantes, banqueros e industriales-). Una vez que la burguesía -la clase moderna por antonomasia- sustituuyó a la decadente aristocracia, la teoría de la soberanía popular ("poder fraccionado") se convirtió en un obstáculo para ella. Había que cambiar de teoría; lo cual se hizo gracias a la abstracta Teoría de la Soberanía Nacional. Según ésta, el poder no reside en cada uno de los ciudadanos concretos sino en el conjunto de la Nación. Con esta abstracción se soslaya el hecho que mientras las clases sociales y los individuos son concretos, "la nación" es un concepto. El mandato deja de ser "imperativo" y se convierte en "representativo"; ahora ya no es necesario el voto de cada uno; los mandatarios representan a la Nación y pueden gobernar sin dar cuentas. A diferencia de la teoría de la soberanía popular, la teoría de la soberanía nacional no fue sólo un ideal: la burguesía gobernó a nombre de "la nación", como Luis XIV a nombre de Dios. El sistema "representativo" puede serlo muy poco si no está garantizada la debida participación y el control popular. Quizás sea este paso del mandato imperativo al representativo lo que ahora está en crisis. Si hay crisis política es en gran parte crisis de representación. Los mandatarios no representan los intereses profundos de los mandantes. Estos ya no creen en los mandatarios.

DEMOCRACIA : CONTROL DEL PODER

Cierta práctica mixtificadora quiere ocultar que la sociedad no es un todo homogéneo y unitario, sino un complicado conjunto de grupos, intereses y funciones diferentes y aún opuestos. Por eso algunos autores menos utópicos, como Kart Popper, prefieren definir la democracia por la posibilidad que tienen los gobernados de controlar y fiscalizar el poder político en forma constante, para lo cual deben contar con los mecanismos necesarios; sino no hay democracia. La democracia no debe confundirse con su etimología (autogobierno del pueblo), aunque ello pueda constituir un ideal válido. Esa idea presupone cierta unanimidad que nunca se da en la realidad. El "pueblo" también es una abstracción. La sociedad humana siempre ha vivido en la separación entre gobernantes y gobernados. La separación puede ser menor si se busca las formas más convenientes de distribución y control de poder y los mecanismos de representación más adecuados, si los hay, o las formas democráticas directas menos manipulables.

CLASIFICACIÓN

La democracia puede ser directa o indirecta. La primera se apoya en el ejercicio de las funciones públicas directamente por el pueblo. Sólo se ha hecho efectiva en algunas instituciones concretas como las elecciones y el referéndum. La democracia indirecta (implantada durante la Revolución francesa) admite la existencia de órganos representativos, que deben hacer efectiva la voluntad del cuerpo de electores. La democracia puede ser también, entre otras, política y social. La democracia política (propia de los países occidentales) se apoya en el principio del "gobierno de la mayoría respetando los derechos de las minorías" (Piscaretti). Como la identificación de gobernantes y gobernados (autogobierno) no puede llegar a la perfección y como aquellos suelen tender al abuso, se ha creado diversas instituciones destinadas a garantizar los derechos de la sociedad civil frente al poder: la división de poderes, la pluralidad de órganos constitucionales, el parlamento electivo, la descentralización, la tutela efectiva de los de derechos subjetivos, el control y la fiscalización, la revocatoria. Un Estado puede considerarse democrático cuando pasa todos estos exámenes y cuando las autoridades pueden ser fiscalizadas y revocadas por los electores. La democracia económica parte de la idea de la influencia de la estructura económica-social sobre la jurídica. Se piensa que mientras exista la desigualdad económica, el principio de libertad, el de igualdad ante la Ley y la idea misma de democracia dejaran de ser grandes mitos.

LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA

El gobierno representativo es aquel en el que los electores delegan el ejercicio del poder en autoridades o representantes que son renovados periódicamente. El sistema representativo tuvo su origen en la Edad Media europea, en Inglaterra y España, (antes de los Reyes Católicos). Pero conviene advertir que en tales instituciones la representación no era plena sino sólo de las clases o estamentos que por su propio poder se ganaron el derecho de participar en el gobierno junto al rey. Así fueron por ejemplo "las cortes" en algunos reinos españoles en la época de la reconquista. Es de advertir que, aunque representativo, el régimen inglés ha mantenido su carácter oligárquico hasta este siglo, (puesto que el electorado estaba constituido por una minoría) En este siglo recién aparece la democracia representativa con la implementación del sufragio universal.

FUNDAMENTO

El fundamento del gobierno representativo reside en la imposibilidad del ejercicio directo del poder del electorado activo en un país. Es muy difícil que el cuerpo electoral pueda pronunciarse cotidianamente sobre las múltiples y complejas tareas guberrnamentales. De otro lado, el enorme impulso que ha tomado el Estado moderno requiere la especialización de los agentes públicos, autoridades, funcionarios y empleados del Estado. Las sociedades masificadas exigen mayores esfuerzos de racionalización (por eso se desarrollan de la mano tecnocracia y burocracia). En el gobierno representativo los ciudadanos participan por vía indirecta a través del sufragio, o sea del derecho a voto. Alguien define la representación política, algo patéticamente, como "la sustitución pública entre dos existencias". Es un encargo, mandato, potestad que otorgan los electores a un grupo de personas para que actúen a nombre de ellos.

FINES

La representación política pretende conjuntamente los siguientes fines:

1) Legitimar la autoridad de carácter representativo,

2) Expresar la voluntad de los grupos de electores a través del procedimiento electoral; y

3) Construir un gobierno capacitado que adopte sus decisiones en consideración a los intereses que representa.

En un sistema democrático la representación política tiene carácter jurídico por que se trata de una potestad u otorgamiento de poder admitido por un sistema jurídico determinado. El mecanismo puede ser las elecciones, los nombramientos de autoridades, lo otorgamientos de poder entre los particulares, etc.

SOBERANÍA POPULAR Y SOBERANÍA NACIONAL

Según Marcial Rubio, en la teoría de la soberanía popular, que Rousseau formulara en su Contrato social, la representación política suponía una relación imperativa de mandante a mandatario. Los representantes gobiernan por encargo y de acuerdo a la voluntad de los gobernandos y a las normas que estos planteaban en relación a la forma y modo de gobierno. De no ser cumplido el encargo, los gobernantes podían ser sustituidos. El mandato imperativo es la facultad que se reconoce a los electores para darles instrucciones a los representantes, obligándoles a actuar de acuerdo a sus directivas y revocando la elección en caso de incumplimiento. Esta concepción nunca se puso en práctica. La Asamblea Nacional Francesa la desechó, estatuyéndose en la constitución de 1791, que a los representantes "no podrá dárseles ningún mandato imperativo". "Lo que los ciudadanos entregan a su diputado es su confianza, no instrucciones" dijo Sieyes. Mediante esta teoría, la burguesía francesa trataba de concentrar el poder en sus manos, reduciéndose el papel político de la sociedad civil a cuerpo electoral sin facultades legislativas.. En la teoría de la soberanía nacional, el poder ya no está distribuido entre cada uno de los electores, como hemos visto, sino en el conjunto de la nación. Por lo tanto no requiere universalizar el derecho a voto. Como los gobernantes no están obligados por mandato imperativo, el voto se convierte en una renuncia a ejercer el propio poder delegándolo en otro. Por eso Karl Popper dice que él único gusto que se puede dar el elector, frente al poder, es el de derrocar al gobierno anterior a través de las elecciones.

NATURALEZA DE LA REPRESENTACIÓN

La representación es (formalmente) legal cuando es regulada por el orden jurídico y practicada conforme a él. Pero sólo es auténtica o legítima cuando el representante defiende con eficacia y coherencia moral los intereses del representado. El carácter jurídico del poder (potestad) no excluye al poder en sentido ético (potencia). El origen o fuente del poder de un gobernante es una relación político-jurídica (las elecciones), pero para ser elegido se requiere cierta capacidad, cierto poder intrínseco. Convencer al electorado requiere cierto grado de inteligencia, astucia, "instinto", eficacia en el lenguaje, ciertas dotes, cierto carisma, etc. En sentido jurídico o ético, dicha relación es siempre una relación de fuerza, asunto de dominio. El Derecho concebido como una relación entre ética (salud colectiva) y política (problema del poder) cobra aquí su sentido.

RESPONSABILIDAD Y CONDICIONES DE LOS REPRESENTANTES

Ya que la representación es o parece inevitable por el momento (existencia de gobernados y gobernantes) hay que determinar claramente sus condiciones óptimas. ¿Cuáles son los requisitos para que un representante, autoridad, merezca ese nombre? ¿Cuáles son o deberían ser los mecanismos de evaluación de esos representantes?. Es evidente que debe haber medios de control eficaces de todos aquellos que ejercen el poder, responsabilidades y deberes objetivos; pero también debe exigirse ciertas cualidades éticas, subjetivas, que no deberían excluirse nunca ni de la vida política, ni de la teoría, ni de la conciencia social. Hay varias clases de responsabilidad: política, penal, civil, etc. La responsabilidad política (de la cual el presidente está exento) se hace efectiva mediante el juicio político. Puede ser individual o colectiva, según se trate de cuestiones de exclusiva competencia y resolución de un solo ministerio o del gabinete entero. Dentro de la responsabilidad política cabe considerarse a la parlamentaria, propia del régimen de esta naturaleza, que recae sobre la política del gobierno; la que se hace efectiva ante la cámara legislativa, mediante el procedimiento de la interpelación. La responsabilidad penal, o sea el juzgamiento por los delitos cometidos en el ejercicio de funciones, es la más amplia y se hace efectiva mediante procedimientos establecidos por leyes especiales. La responsabilidad civil consiste en el pago de una indemnización por perjuicios y la reparación de los daños causados por una persona o entidad a otra. Su principio radica en que todo el que causa daño a otro está obligado a reparar y a indemnizar los perjuicios consiguientes. El daño se repara cuando es posible; cuando no, se indemnizan los perjuicios.

EL JUICIO POLÍTICO

Se conoce con esta denominación al procedimiento especial que se sigue para acusar y juzgar dignatarios del Estado, por los delitos qua cometan durante el ejercicio de sus funciones; sea para separarlos de sus cargos o aplicarles las penas correspondientes. Se trata de una jurisdicción especial y extraordinaria ejercida por las cámaras legislativas. El juicio político tiene su origen en las prácticas parlamentarias inglesas, donde aparece con la denominación de "impeachment". La cámara de los Lores, haciendo el papel de alta Corte de Justicia, por acusación de la cámara de los Comunes, fallaba en el juicio seguido a los ministros y funcionarios de elevada jerarquía. En un comienzo este juicio comprendía únicamente delitos, extendiéndose después a las faltas graves, inconducta moral o ineptitud. El juicio político inglés, al transplantarse a Norteamérica adquirió otro sentido. En los EE.UU. tiene únicamente por objeto la destitución del mal funcionario, quien debe responder civil y criminalmente de sus actos ante la justicia ordinaria. "En Europa, el juicio político es más bien un acto judicial que una medida administrativa; en los EE.UU. es más una medida administrativa que una medida judicial. Entre nosotros ambas medidas están consideradas en las normas, pero se cumplen muy poco generalmente mal.

LECTURA (Extracto)

LAS CUALIDADES DEL GUIA

Quentin Skinner [40]

Bajo esta insistencia en la centralidad de las virtudes en la vida política se halla una teoría potencialmente radical acerca de las cualidades requeridas para la guía política. Si la posesión de la virtud es clave del buen gobierno, parece que debemos nombrar tan sólo a los hombres de más alta virtud para servir como nuestros soberanos y magistrados. La implicación radical contenida en esta proposición es, desde luego, que no debemos contentarnos con la idea de una clase gobernante hereditaria, fundada en el linaje y la riqueza; en cambio, debemos buscar a los miembros más virtuosos de la sociedad, se encuentren donde se encuentren, y asegurarnos que sólo ellos sean nombrados dirigentes y gobernadores de la república.

No hay duda que esta sugestión encontró apoyo, hasta cierto punto. Como hemos visto, buen número de humanistas italianos ya habían debatido sobre la pretensión de que la virtud constituye la única nobleza verdadera, y que la nobleza verdadera, vera nobilitas, constituye el único título válido para gobernar. Una señal de la aceptación de este argumento fue que, poco después, en traducción, en la Europa del norte, aparecieron varios tratados .Italianos que defendían este compromiso. La Declamación de la nobleza, de Buonaccorso, fue traducida al inglés desde el decenio de 1460, mientras que el muy similar Tratado de la Nobleza, de Giovanni Nenna, fue traducido mucho después por Willam Jones (Charlton. 1965, p.84). El análisis de Nenna se muestra aún más inequívocamente favorable a equiparar la virtud con la nobleza verdadera que el anterior estudio de Buonaccorso. Como ya hemos visto, en la Declamación de Buonaccorso, los dos adversarios simplemente hacen discursos rivales acerca de la nobleza de una vera nobilitas, después de lo cual se nos deja decidir por nosotros mismos sobre los méritos de sus argumentos. Pero en el tratado de Nenna nada se deja a la imaginación, pues una figura llamada Nennio aparece, después de que los protagonistas han hablado, de su debate. Resume sus argumentos bastante extensamente, notando que uno de ellos encuentra verdadera nobleza, "en la sangre y las riquezas" mientras que el otro la encuentra "en las virtudes del espíritu" (fol. 67b). Declara entonces, un tanto acaloradamente, que la primera de estas opiniones "es causa de orgullo e ignorancia" y de "mal insufrible" (fol. 80a). Por tanto, concluye que la verdadera nobleza, único título al "honor y la gloria" en la república, reside por entero "en las virtudes del espíritu" que "corresponden a un caballero, haciéndole perfectamente noble" (fols. 87a, 9lb, 96b).

Además de familiarizarse con tales tratados del quatrocento, muchos de los humanistas del Norte declaran explícitamente que convenían con sus conclusiones. Por ejemplo, Eliot proclama en el Libro II de The Governor que la 'nobleza" es sencillamente "la recomendación y, por decir así, sobrenombre de la virtud" (p.106). y Erasmo, en El Príncipe cristiano señala las implicaciones radicales de esta doctrina, sin la menor vacilación. Acepta que cuando la nobleza "se deriva de la virtud", esto es mucho más impresionante que el tipo de nobleza basada en la "genealogía o la riqueza", que en el "juicio más estricto" tan sólo la primera puede ser considerada nobleza (p. 151). Y añade que cuando alguien es verdaderamente noble en el sentido de poseer todas las virtudes en el más alto grado, esto significa que "naturalísimamente, hay que "confiarle el poder", ya que destaca tanto en todas las 'cualidades reales requeridas" (p. 140). El mismo argumento reaparece en buen número de tratados especializados; en el significado de la vera nobilitas. Josse Clichtove, por ejemplo, publicó Una breve obra sobre la verdadera en 1 512, manteniendo que "el más notable de todos los tipos de nobleza es la nobleza de la virtud".

GOBIERNO DIRECTO Y GOBIERNO SEMIOIRECTO

Teóricamente, en el gobierno directo el pueblo ejerce por sí mismo las funciones públicas (gubernativas, administrativas y judiciales). Por lo tanto el gobierno directo supone la más alta expresión de la forma democrática y excluye, en consecuencia, todo criterio representativo. Pero imposibilidades territoriales y demográficas se oponen a que el pueblo ejerza, sin intermediarios, todas las funciones soberanas del Estado. Incluso en las ciudades antiguas donde el reducido numero de ciudadanos activos permitía, en cierta medida, el gobierno directo, no todos eran considerados ciudadanos y, por tanto, no gobernaban ni podían hacerlo. La democracia directa es inaplicable a los Estados modernos extensos y superpoblados. Solamente Suiza conserva rasgos de ella en las "Landsgemeínde". De allí que se hable de gobierno semidirecto: alude a una forma política intermedia entre la democracia directa y los sistemas representativos en la que, si bien se respeta el derecho del pueblo a participar en las funciones públicas, éste queda limitado exclusivamente a deciden sobre ciertas cuestiones a través de determinadas instituciones (referéndum, elecciones, iniciativa popular, veto popular, etc). En el fondo se trata de un gobierno representativo: el ejercicio de las funciones públicas se atribuye a las autoridades elegidas por el pueblo, pero por otra parte constituye la única forma de gobierno que conserva relación con la democracia directa (a través de las instituciones citadas). La democracia pura, integra o directa se mantiene en las "Landsgemeínde" suizas. Sin embargo eran frecuentes en las reduucidas organizaciones políticas antiguas: en el "ágora" ateniense y en el "forum" romano. Pero entonces existía una situación social en la que el cuerpo político sólo comprendía una parte de la población. La esclavitud permitía a los ciudadanos consagrar el tiempo necesario a la actividad pública. También en España, siguiendo una costumbre típicamente germánica implantada por los godos, se generalizaron "las asambleas de vecinos" de los Consejos Españoles Medievales, que se reunían en la plaza pública todos los domingos a toque de campana para tratar de los asuntos comunales, ("Cabildo Abierto"). Antes de 1919 (Constitución de Weimar), muy pocos Estados recogieron en sus ordenamientos las instituciones de la democracia directa. Fue después de la primera guerra Mundial cuando se desarrolló una fuerte corriente ultra-democrática que reconociendo a la opinión de los ciiudadanos plena validez política, generalizó la participación del pueblo en algunas tareas públicas, combinando los principios del gobierno parlamentario con los del directo. La mayoría de la Constituciones Europeas de esta época regulan las instituciones democráticas directas y atribuyen al pueblo poder constituyente, generalizándose los referéndum y las iniciativas populares bajo el influjo de la Constitución de Weimar.

CONVENIENCIA E INCONVENIENCIA DE LA DEMOCRACIA DIRECTA

Constituye un problema que debe resolverse empíricamente y a la vista de las ventajas o desventajas que concurren en ella. A su favor, se afirma que "en el plano racional su superioridad es evidente; en el jurídico su simplicidad es seductora; y en el moral son portadores de virtudes que enaltecen al ciudadano, a los partidos, a la vida política y a la atmósfera social". A estos argumentos se añade que los ciudadanos actúan al margen de los partidos, de las doctrinas sociales y las pugnas ideológicas , se acostumbran a tomar decisiones con un sentido de responsabilidad que contribuye directamente a elevar su nivel cultural y cívico; y se recuerda en fin, que la democracia pura consolida la autoridad y la estabilidad de los gobernantes a través del acuerdo popular. Como respuesta a las anteriores argumentaciones favorables a las instituciones de la democracia directa se señala las siguientes desventajas . olvidan la técnica que requiere la función legislativa al no tener en cuenta la incapacidad de la masa popular (es mas difícil elaborar una ley que elegir unas personas); forman decisiones globales que prescinden de la discusión que debe preceder a la adopción de una medida legislativa, inducen a los gobernantes a no sentirse responsables de actos realizados por el pueblo y son incompatibles con la verdadera técnica parlamentaria. Esta última circunstancia explicaría el hecho que se hallen más difundidas en países presidencialistas -Estados Unidos- y directoriales -Suiza- que en los regímenes parlamentarioos. Sin embargo, estas instituciones no pueden ser juzgadas en abstracto. Su valor y sus resultados prácticos dependen de las circunstancias específicas de la colectividad que la admite y de las condiciones de participación, libertad de criterio y demás que requiere una elección para ser democrática. No se discute la participación sino el "cómo" de la participación. La participación . manipulada no es participación sino "movilización".

LA "LANDSGEMEINDE"

Las "Landsgemeínde" suizos, son asambleas generales de todos los miembros del cantón que se reúnen periódicamente. En ellas se ejerce directamente el poder soberano. Constituyen el órgano más importante por "el que se hace visible el país". Constitucionalmente se definen como la 'autoridad" soberana del cantón. Las "Landsgemeínde" se celebran anualmente en forma ordinaria, y en reuniones extraordinarias a petición del consejo cantonal, de un cierto número de municipios o electores, o bien por acuerdo adoptado en reunión ordinaria. Sus funciones son fundamentalmente legislativas y electorales. Entre las primeras figuran la revisión de lo constitución, la aprobación de los proyectos de ley, la aprobación del presupuesto, la concesión de la nacionalidad, la autorización de decretos financieros y la creación y suspensión de cargos y empleos. Las funciones electorales se concentran fundamentalmente en el nombramiento de los miembros del consejo ejecutivo del cantón, de los funcionarios superiores, etc.

EL REFERENDUM

El referéndum constituye la forma más divulgada de la actuación directa del cuerpo electoral a través del sufragio. Un procedimiento por el que se llama al ciudadano a decidir sobre un asunto público de naturaleza normativa. Es una decisión del cuerpo electoral en el proceso legislativo. De ella depende la validez de una norma. Refleja cierta desconfianza hacia los órganos representativos, pues a través de él la colectividad realiza directamente una función pública. Constituye un acto decisorio autónomo que se suma al de los representantes y da origen a la ley, la cual sólo adquiere validez y eficacia una vez que ha sido sometida a la voluntad popular y adoptada por ella.

CUSES

El referéndum consultivo, consiste en un llamamiento al pueblo para que manifieste su opinión acerca de una determinada cuestión importante. Precede cronológicamente al acto público en consulta y puede vincular a los órganos del Estado (como ocurriió en Italia acerca de la forma republicana el 2 de Julio de 1946). Puede adoptar la forma de opción entre varias soluciones propuestas, o puede utilizarse para conocer simplemente la opinión del pueblo sin carácter vinculante, en cuyo caso no puede hablarse de un referéndum propiamente dicho por faltar el carácter obligatorio de la decisión popular. El referéndum arbitral, es eminentemente político y a través de él, el pueblo se propone resolver un conflicto surgido entre órganos estatales y restablecer el equilibrio de las distintas funciones del poder.

EL PLEBISCITO

Es una especie de referéndum imperfecto o deficiente desde el momento en que no se ofrece ninguna alternativa al cuerpo electoral, cuya decisión se limita a suscribir o rechazar un acto elaborado previamente sin intervención alguna, ni siquiera indirecta o representativa, de los ciudadanos. Extremando esta idea se señala que el plebiscito se produce en las dictaduras de hecho o cesarismos empíricos, que lleva siempre a la abdicación por parte del pueblo, que se entrega totalmente a la voluntad de un jefe o de un grupo político. Recuérdese los plebiscitos totalitarios en los que la votación llegaba casi a la unanimidad. En el fondo, sostienen otros, es la aprobación o desaprobación de un gobierno o de un personaje político. El plebiscito es siempre un acto excepcional vinculado a problemas relativos a la estructura esencial del Estado o de su gobierno. A diferencia del referéndum, el plebiscito no afecta los actos de naturaleza normativa. El objeto de esta institución son los actos políticos, las medidas de gobierno, no las decisiones legislativas. Afectan a veces cuestiones de índole territorial (agregación o fusión de territorios) y materias relativas a la conservación o modificación de la forma de gobierno.

INICIATIVA POPULAR

Es el derecho reconocido a una fracción del cuerpo electoral, de provocar la decisión de un acto legislativo por parte de los órganos estatales competentes (promulgación, modificación o derogación de una ley). Por medio de la iniciativa los ciudadanos no legislan, pero hacen que se legisle (su voto es legislativo), ejerciendo una función pública que conduce a hacer efectiva una actividad normativa de los órganos estatales.

EL VETO POPULAR

Consiste en el derecho de una fracción del cuerpo electoral a solicitar, dentro de un plazo determinado, que la validez de una ley normalmente promulgada sea sometida a votación popular. Antes de oponerse el veto la ley en cuestión es ya formalmente perfecta, pero el efecto de aquel tiene carácter retroactivo (la ley rechazada se considera como si nunca hubiera existido). El veto constituye una condición resolutoria de la existencia de la ley.

REVOCACIÓN POPULAR

En algunos países se reconoce el derecho excepcional de una fracción del cuerpo electoral, o del cuerpo legislativo, a solicitar que el pueblo decida sobre la destitución de uno o varios funcionarios o representantes antes de expirar su mandato legal. El Tecali" es un procedimiento de revocación existente en algunos Estados norteamericanos. Se ejercita presentando un requerimiento al funcionario que ha perdido la confianza o estima del pueblo, invitándolo a que dimita. Si el interesado no dimite se realiza una votación para designar a su sustituto. Puede presentarse a reelección el mismo funcionario revocado. Si es reelegido continua, de lo contrario cesa en su función. El recall puede afectar a funcionarios, políticos, judiciales y, más frecuentemente, a los administrativos.

LECTURA (Extracto)

LA LEGITIMACIÓN DEL "REFERENDUM CONSTITUCIONAL"

Néstor Pedro Sagüés

La valoración del "referéndum constitucional", como la legitimación de cualquier evento jurídico público, es forzosamente un asunto complejo.

a) En el plano de las realidades, referéndum valioso equivale a referéndum consentido,

b) En el plano normativo, referéndum valioso quiere decir referéndum legal (sometido tanto a la norma ordinaria como a la constitucional);

c) Y en el plano de los valores, referéndum valioso significa justo, o sea, programado, desenvuelto y consumado de acuerdo a pautas de justicia, con una decisión a su vez también justa.

La triple concurrencia de estas circunstancias muestra al referéndum "ideal": consentido, legal y justo. De conjugarse tales recaudos, la consulta es evidentemente legítima en su totalidad, y avala plenamente el derecho a exigir el cumplimiento de lo decidido, tanto en cuanto derecho positivo, como derecho justo.

Sin embargo, es fácil observar que no siempre se presentan, perfectamente empalmadas, las tres exigencias que se indica. Muchas veces el consenso será débil, casi inexistente, p las grietas normativas, en la convocatoria y despliegue del referéndum, advertirán sobre las nulidades jurídicas que pueden perjudicarlo. Por último, los resultados de ciertos plebiscitos, en lugar de construir regímenes justos, han servido para apuntalar absolutismos más o menos disimulados.

En resumen, el referéndum "ideal" no siempre se encuentra en la experiencia jurídico-política, y de allí que el estudioso del Derecho Político (que debe huir de los perfeccionismos, y manejarse con las limitaciones de lo posible), encuentre, por lo común, situaciones concretas donde hay una cuota de legitimidad y otra de ilegitimidad, en el referéndum considerado. Dentro de ese obligado marco referencial, no obstante, es dable observar que existe vicios purgables y defectos que no son redimibles. Por ejemplo, el resultado del referéndum, si es ajeno al bien común, si instaura un sistema opuesto a la dignidad natural y trascendente del hombre, no resulta convalidable ni por el transcurso del tiempo ni por la norma vigente.

En el orden de las realidades, finalmente, mucho dependerá del comportamiento de quienes deben resolver sobre la licitud o ¡licitud del referéndum, del cumplimiento posterior de la constitución aprobada por ese referéndum constitucional. Defectos de forma y de contenido quedan muchas veces olvidados por la práctica consuetudinaria.

UNIDAD 16

EL SUFRAGIO POLÍTICO

FUNDAMENTO

La idea de sufragio permanece asociada a la ideología democrática, según la cual se concibe a ésta como el gobierno del pueblo y como un modo de dar a los gobernantes la calidad de representantes del pueblo. Pero el pueblo no gobierna ni puede gobernar. Los gobernantes no representan ni pueden representar al pueblo como totalidad o unidad. El sufragio sólo se funda o legitima por la necesidad de dar a la comunidad un medio organizado de expresión política. (Bidart Campos)[42]. El sufragio es una técnica o procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral expresa su opinión con dos finalidades:

a) Elegir gobernantes;

b) Adoptar decisiones políticas. Por eso tiene dos manifestaciones; el referéndum y la elección.

NATURALEZA Y FUNCIÓN

No hay concordancia en la doctrina respecto a la naturaleza jurídica del sufragio. Unos lo consideran un derecho, otros un deber. Entre nosotros es un derecho y un deber, es decir, una obligación jurídica indeterminada. (No moralmente, pues, en este terreno cada uno actúa en conciencia). Modernamente se considera al sufragio como una función pública: el ciudaadano participa directamente en la elección de las autoridades o representantes, desempeñando en cierta manera un rol de gobierno indirecto. En las elecciones los votantes se encargan de elegir a los miembros de los poderes del Estado, del poder constituido (legislativo, ejecutivo, y en algunos casos, judicial). La elección se concibe como una rellación entre los que tiene derecho a efectuar una designación mediante su voto (electores) y los que aspiran a ser designados (candidatos). Los electores considerados en conjunto forman el cuerpo electoral. En las instituciones del gobierno directo (referéndum, iniciativa popular, revocatoria) el pueblo interviene directamente decidiendo ciertas cuestiones. En ambos casos se trata de funciones democráticas, (democracia, como hemos dicho implica la intervención del pueblo en las decisiones políticas importantes y también en el control del poder).

SUFRAGIO UNIVERSAL Y SUFRAGIO RESTRINGIDO

El sufragio es universal cuando se reconoce este derecho a todo individuo. Es restringido cuando sólo se reconoce a los individuos que reúnen determinadas condiciones. En favor del sufragio restringido existe una consideración de orden práctico: El sufragio no es simplemente una facultad. Es una función que debe cumplirse en forma eficiente. Sólo debe ser atribuida a sujetos con capacidad de ejercerla eficientemente. La segunda posición ha dado lugar a exclusiones injustas: los menos pudientes económicamente en la "teoría del voto censitario", o la de los analfabetos e incapaces en la 'teoría del voto capacitarlo", teorías que la burguesía francesa utilizó después de la revolución para excluir competidores y controlar el poder político. El problema es: ¿quién determina y con qué criterios las distinciones que pueda hacerse a este respecto?.

SUFRAGIO FACULTATIVO Y SUFRAGIO OBLIGATORIO

Se escucha decir que el voto libre, tal como se da en Francia, los EE.UU., Colombia, etc. es un ideal deseable pero no conveniente por el momento en nuestra realidad; que la comunidad política peruana no está suficientemente madura para ejercer esta libertad. Nuestra posición es que aún aceptada la supuesta inmadurez política de nuestro pueblo, no saldrá de ella si no experimenta por sí mismo lo que el filósofo Pedro Cornejo Guinassi llama "el rudo ejercicio de la libertad", dee elegir o no elegir. Los paternalistas piensan que el voto debe seguir siendo obligatorio. Ellos se encargarán de decirnos cuándo estarán dadas las condiciones para que éste deje de serlo. Nos dicen que es un deber y un derecho. Nosotros respondemos: si es un derecho, es facultativo, si se quiere se ejerce o no, es libre, ¿Cómo puede ser simultáneamente un deber, es decir una obligación jurídica?. La falta de participación no se soluciona ni estableciendo obligaciones ni imponiendo multas. Restringiendo la libertad de decisión, sólo se aplaza la madurez colectiva.

EL ELECTORADO PASIVO (El candidato)

El candidato tiene que contar con determinados requisitos mínimos para poder ser elegido. Así, en cuanto a la nacionalidad generalmente se exige la originaria, no bastando la adquirida; la edad mínima, la residencia, etc. El candidato, por último, no debe presentar incompatibilidades. Sin embargo debería exigirse condiciones ético-políticas especiales, evaluables jurídicamente. Sobre todo en épocas donde la corrupción política ya no es infrecuente.

LECTURA (Extracto)

SOBRE LA DEMOCRACIA

Isaiah Berlín[43] Stuart Mili y los fines de la vida.

El recelo de Mili ante la democracia, única forma de gobierno justa y, sin embargo, potencial mente la más opresiva, nace de las mismas raíces. Se pregunta con inquietud si la centralización de la autoridad y la inevitable dependencia de cada uno respecto a todos y la "vigilancia de cada uno por todos" no acabarán por reducirlo todo a una "sumisa uniformidad de pensamiento, relaciones y acciones", y por producir "autómatas en forma humana y "liberticidio". Tocqueville había escrito con pesimismo acerca de los efectos morales e intelectuales de la democracia en América. Mili estaba de acuerdo con él. Decía que aunque un poder tal no destruyera la existencia, era sin embargo un obstáculo para ella; que comprimía, enervaba, extinguía y embrutecía a la gente; y que la convertía en un rebaño de "tímidos y laboriosos animales a los que gobierna un pastor". El único remedio para tal situación, como mantenía el propio Tocqueville (aunque solamente medio convencido), es más democracia. Sólo ella puede educar a un número suficiente de individuos para la independencia, la resistencia y la fuerza. La disposición de los hombres a imponer sus propias ideas a los demás es tan fuerte, en opinión de Mili, que solamente lo restringe el deseo del poder; este poder va creciendo; de aquí que a menos se erijan nuevas barreras, el poder aumentará, conduciendo a una proliferación de "conformistas, aduladores e hipócritas, creados por una opinión silenciadora" y, finalmente, a una sociedad donde la timidez habrá destruido el pensamiento individual y en la que los hombres se limitarán a ocuparse de cuestiones que no impliquen riesgos. Sin embargo, si colocamos las barreras demasiado altas, de forma que no interfieran para nada en la opinión, ¿acabará esto, como Burke o los hegelianos habían ya advertido, en la disolución del tejido social, la atomización de la sociedad, la anarquía?. A esto responde Mili que "los problemas derivados de una conducta que ni viola ningún deber específico respecto al publico ni ocasiona un perjuicio perceptible a ningún individuo, excepto a él mismo, es un inconveniente que la sociedad pueda consentir en aras del mayor bien de la libertad humana". Esto es lo mismo que decir que si la sociedad, a pesar de la necesidad de cohesión social ha fracasado en la tarea de educar a sus ciudadanos como hombres civilizados, no tiene derecho a castigarles por que molesten a los demás, o por que no se hallen bien adaptados, o por que no se ajusten a normas que la mayoría acepta. Quizás se podría crear durante algún tiempo una sociedad armónica y en perfecto acuerdo, pero el precio sería demasiado alto. Platón observó correctamente que en el momento en que surja una sociedad sin fricciones los poetas tiene que desaparecer; lo que horroriza a quienes se revelan contra esta perspectiva no es tanto la expulsión de los poetas creadores de fantasías como el deseo subyacente de poner fin a la variedad de movimiento e individualidad de cualquier clase; el anhelo de un modelo establecido de la vida y del pensamiento, intemporal, inmutable y uniforme. Sin el derecho a protestar, y sin la capacidad para ello, no existe para Mili justicia alguna, no hay fines que merezcan ser perseguidos. "Si toda la¹humanidad menos una persona fuera de una misma opinión, y esta persona fuera de opinión contraria, la humanidad sería tan injusta impidiendo que hablase como ella misma lo sería si teniendo poder bastante impidiera que hablara la humanidad".

Mili era un hombre pesimista y, de forma consecuente, defendía la democracia y desconfiaba, a la vez, de ella, razón por la cual fue- y sigue siendo- duramente criticado.

PLURIPARTIDISMO Y MONOPARTIDISMO

El sistema de los partidos múltiples admite la pluralidad política, los ciudadanos gozan de irrestricta libertad para agruparse en cualquier forma y la opinión se manifiesta en toda su diversidad. Naturalmente, la excesiva división conduce a una perniciosa fragmentación del electorado y a la inestabilidad gubernamental. Cuando la fragmentación es electorera y no responde a una necesidad colectiva, la democracia se pervierte y sobreviene la partidocracia. El Estado democrático ha sido definido -por Kelsen por ejemplo- como un Estado pluripartidario. Esa pluralidad se expresa también en el dualismo partidario. El sistema de dos partidos de los países sajones, por ejemplo, donde uno de ellos gobierna y el otro cumple la función opositora. Tiene sus ventajas porque canaliza la opinión pública en bloques, facilitando el gobierno de la mayoría y garantizando cierta estabilidad,EI siglo XX, con la "innovación" del partido único en materia gubernamental, marca una "nueva" etapa en las concepciones y prácticas políticas. El partido único es el rasgo típico de los regímenes totalitarios.

PLURALISMO Y DEMOCRACIA

Lo peculiar de la democracia radica, entre otros factores, en la existencia de dos o más partidos que cumplen funciones gubernamentales o de oposición; en la creación de un ámbito donde puedan estar (bien) representados los puntos de vista de las diversa fuerzas, grupos y minorías sociales. Cuando un régimen político no se presenta como 'transacción de compromiso entre grupos opuestos, corre el peligro de transformarse en su contrario: una autocracia" (Kelsen). En un Estado democrático no se concibe el partido único. Hasta por definición, el partido es parte y no la totalidad. Sin pluralidad partidaria no hay separación ni colaboración de poderes. Todo queda supeditado a la acción del partido único que domina tanto el gobierno como las asambleas legislativas, (el partido se coloca por encima de todo y de todos). Pero para que el pluripartidarismo sea eficaz, los partidos deben organizarse democráticamente y ser de verdad representativos. Todo esto supone, evidentemente, la libertad del individuo para decidir si pertenece o no a uno de esos partidos, o si prefiere mantenerse independiente (tal vez a la espera de un partido conformado "por todos aquellos que no estén seguros de tener razón", como quería Camus).

LECTURA (Extracto)

LA IDOLATRÍA DE LA POLÍTICA

Leszek Kolakowski

El escepticismo humanista, con su rechazo a los valores absolutos, forjó un arma poderosa contra el fanatismo de la vida sectaria, y sentó las bases para el marco institucional de una sociedad plural y tolerante.

Con todo, el escepticismo humanista encerraba una amenaza: hacía que estas mismas ideas de pluralismo e intolerancia fueran tan relativas como las ideas contrarias. Nos hemos acostumbrado a encogernos de hombros ante muchos horrores de nuestro mundo, invocando las diferencias culturales. Cuando se trata de las atrocidades del totalitarismo o de alguna otra forma de despotismo, frecuentemente se dice: "Nosotros tenemos nuestros valores, y ellos los suyos". Quienes lo afirman ¿realmente quieren decir que no tiene caso hacer juicios de valor sobre la diferencia entre las formas plurales de vida política y las sociedades que tienen como único método conocido de competencia política el sacrificio de sus opositores? ¿quieren decir que es una presunción hacer estos juicios de valor? Cuando nuestra generosa aceptación de la diversidad cultural llega a incluir todas las reglas del bien y del mal; cuando, por ejemplo, declaramos que la idea de los derechos humanos es un concepto europeo inadecuado para las sociedades con otras tradiciones, que no pueden comprenderla, lo que afirmamos es que a nosotros no nos gusta que nos torturen y nos encierren en campos de concentración, pero que eso no les afecte a los vietnamita, ni a los iraníes ni a los albanos. y que quizá hasta les agrada? En este caso ¿por qué están mal las leyes racistas de Sudáfrica, y por qué no habría de satisfacernos decir que los africanos sencillamente 'tienen sus propios valores" y que no podemos probar que los nuestros son mejores? O para decirlo crudamente: ¿afirmaríamos que la diferencia entre un vegetariano o un caníbal es sólo cuestión de gusto?

Por supuesto, normalmente no expresamos de manera tan audaz nuestra ilustrada tolerancia. Pero ello puede deberse a nuestra renuncia a aclarar las consecuencias últimas de nuestras creencias. Es más fácil decir vagamente que las sociedades tienen diferentes valores, o que la creencia en los valores absolutos es caduca e Ingenua, que admitir claramente que la esclavitud es tan buena como la libertad, puesto que nada es intrínsecamente bueno ni malo. La mayoría de las veces nos falta solidez, menos por razones cognoscitivas que por razones políticas. Nos gusta profesar nuestra complacencia relativista en los casos que, por motivos políticos o por cobardía preferimos tratar cortésmente y reservamos nuestra intransigencia moral y nuestros "valores absolutos" para otros casos. De esta manera puede suceder que seamos moralistas en lo que concierne a África del Sur, pero que en lo referente a los sistemas comunistas seamos abogados de la realpolitik y corteses relativistas... o viceversa. Así hacemos principios morales de nuestros compromisos políticos. Esto es precisamente lo que significa la idolatría de la política:. fabricar ídolos para un uso ad doc en el juego del poder político.

Comprendo que afirmar lo anterior no resuelve ningún problema político. Tampoco quiero decir de ninguna manera que la inflexibilidad moral constituye una buena base para las decisiones políticas, o que la política de un Estado podría deducirse de, por ejjemplo, su concepto de los derechos humanos. Esto desde luego no es posible. Desgraciadamente, muchas decisiones tienen un costo moral inevitable. El derramamiento de sangre siempre es malo, pero debemos reconocer que no siempre es lo peor. A lo largo de la historia se ha aceptado derramar sangre por una buena causa, y sería absurdo decidir que hay que evitar el derramamiento de sangre siempre y a toda costa; en algunos casos es la única manera de evitar mayores males y salvar más vidas. Esto puede sonar desagradable en un mundo que vive día con día los horrores del terrorismo y bajo la amenaza de la guerra; pero, con todo, es una verdad palmaria. Debemos ser conscientes de lo que elegimos y llamar a las cosas por sus nombres, lo que no es frecuente en los conflictos políticos. Si no podemos evitar el mal, tampoco debemos dejar de llamarlo por su nombre.

UNIDAD 18

DEBERES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

"El hombre nace libre, y por todas partes está encadenado"

Rousseau, "El Contrato Social"

Los derechos humanos son un conjunto de garantías, facultades o libertades básicas, históricamente variables, que el individuo o la sociedad pueden hacer valer contra el poder o frente a él. Se fundan en el principio de la dignidad, es decir, en la idea de que cualquier miembro de la especie -incluidos los delincuentes y terroristas -puede acogerse a estos derechos por el sólo hecho de serlo y que a ningún ser humano se le puede decir "tú no eres persona", reflexiona M. Rubio Correa. El centro de las preocupaciones teórico prácticas de los derechos humanos son, las relaciones entre los individuos y el poder estatal. Aunque algunos dirán que esto sólo es válido para los derechos individuales, inspirados en la revolución francesa, que los derechos políticos inciden más bien en la forma de participación de esos individuos en el poder del Estado; que los derechos sociales, económicos y culturales aluden a la participación del Estado en el cumplimiento o promoción de esos derechos y, en fin, que estos no se inspiran ya en la revolución francesa sino en otros hechos históricos como la constitución de Weimar. la revolución mexicana y la revolución rusa. Sin embargo, creemos que estos diversos enfoques no niegan el carácter básico de esa primera relación. Desde el punto de vista formal es en las constituciones donde se establecen los derechos humanos y, en ambos casos, se trata de derechos fundamentales, todos ellos con igual valor e inseparables unos de otros en su cumplimiento, en principio.

DEBERES HUMANOS

Un deber, dice Marcial Rubio Correa, es una obligación jurídica con receptor genérico o indeterminado, todos tienen que cumplirlo ('Todos los peruanos tiene el deber de honrar al Perú.."). En sentido ético, el deber es una norma de conducta que un individuo se impone a sí mismo, independientemente de la voluntad del Estado y de los demás individuos. Si la ética (disciplina de la salud individual y colectiva) es inseparable de la política y el Derecho, el problema de las relaciones entre los hombres no son sólo los derechos humanos en general sino también los "derechos de los otros" en particular, (el punto de vista del "otro"). El individuo vive con otros y no puede hacerlo de otra manera. Para realizar su destino, lo tiene en cuenta si se sabe parte del destino común. Todo ello hace decir a Vladimir Jankelevich: "Yo no tengo derechos, sólo tengo deberes. Y si algún derecho tengo es sólo en la medida en que Ud. tiene deberes frente a mí. Sólo participo por chiripa de los derechos del hombre, porque ocurre que Ud. y yo tenemos los mismos deberes y sólo los derechos de los otros importan". Se siente una curiosa resonancia entre la ética de los deberes de este filósofo judío y la actitud de Nietzsche, a quien algunos tienen como ideólogo del antisemitismo nazi (falsedad cuya refutación se puede documentar muy bien): "Signos de nobleza: no rebajar nuestros deberes a deberes de todo el mundo; no querer renunciar a la propia responsabilidad, no querer compartirla; hacer del ejercicio de esos deberes el único privilegio".

DERECHOS FUNDAMENTALES

Es riesgoso jerarquizar los derechos humanos y pretender universalidad. Las valoraciones del hombre cambian con la época y el lugar y aún en el grupo social y familiar las escalas de valor suelen ser múltiples y hasta contradictorias. La propiedad privada fue derecho inviolable alguna vez. Luego vino la tendencia a considerarla parte de los Intereses generales a través del Estado. Hoy día hay un retorno parcial de ciertas ideas liberales, (a veces dentro de un contexto bastante autoritario). No se puede negar, sin embargo, que algunos valores gozan de relativo consenso. Dentro de estos estarían los derechos fundamentales. Sintomáticamente, nadie ha podido elaborar ni los criterios ni la lista definitiva y universal de derechos fundamentales. Por lo menos respecto de algunos de ellos la discusión continúa. Theodore C. Van Boven, piensa que los derechos fundamentales podrían ser aquellos cuya validez no depende de la aceptación de los sujetos, sino que están en la base de la comunidad internacional en una época, (los demás derechos no fundamentales dependerían de la aceptación de los Estados). Estos derechos son también principios jurídicos en que se funda la sociedad occidental moderna y todas las otras comunidades influidas por su cultura política. Como dicen Diez Picaso y Guitón, los principios "no están ni dentro ni fuera del ordenamiento jurídico sino que tienen una función vertebradora o estructuradora". Marcial Rubio Correa agrega que dichos principios son conceptos o enunciados que informan la creación, la estructura y la aplicación de las normas jurídicas.

DEFINICIÓN DEDUCTIVA

Si todos los seres humanos somos dignos de estos derechos fundamentales, la dignidad de la persona humana sería el sostén de esos derechos. Así parece creerlo por lo menos René Cassín, principal redactor de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: "Los Derechos Humanos se ocupan de las relaciones humanas a la luz de su dignidad, así como la determinación de los derechos y facultades necesarias como conjunto para el pleno desarrollo de la personalidad de cada ser humano".

POSITIVACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

Karel Vasak ha observado que, durante mucho tiempo, los derechos humanos tuvieron poco interés para los juristas y abogados; sólo el filósofo de las leyes se ocupó de ellos buscando por detrás de las relaciones de poder. Su inicial carácter programático o declarativo ha ¡do dando paso a una paulatina "positivacion" de dichas declaraciones, ahora integradas en las constituciones modernas. Aquellos se vuelven cada vez más una fuente legal de la que los jueces extraen el argumento decisivo que resuelve un caso. Esta parece ser la experiencia más importante, hoy, en relación a los derechos humanos: su positivación y aplicabilidad. Así, por ejemplo, la intervención de la O.E.A. en nuestros peruanos asuntos políticos ha sido últimamente más que pura observación, y hay otros ejemplos. El asunto ahora son las condiciones en las que los derechos humanos, simplemente proclamados, se establecen como derechos garantizados o protegidos por la ley: a) Un Estado de jure ("El hombre sólo puede ser libre en un Estado libre"), b) Autodeterminación (aunque autodeterminación no ha sido siempre sinónimo de liberación de la comunidad), c) El marco legal de los derechos humanos lo dan el derecho constitucional y el derecho internacional.

LIBERTAD E IGUALDAD

Innegablemente se trata de dos principios o derechos fundamentales. Donde no hay estas condiciones no hay derechos humanos. Imre Szabo sostiene que "no es posible introducir una institución nueva sobre unas relaciones sociales que no han sido superadas y a las que no corresponden". Los derechos humanos surgen y se desarrollan en las sociedades modernas. Estrictamente, sólo forman parte de ellas. Inicialmente la idea de libertad era la de la libre propiedad, la libre posesión de la propiedad y luego la de la libre empresa. Mientras que la igualdad era una idea y un derecho político, la libertad era un derecho económico. Que todo esto sólo tenga validez para un cierto tipo de hombre en una época, no es caer en el relativismo. Que el hombre de 1789 haya sido transitorio, no implica que los derechos humanos no valgan hoy día. Al contrario, una posición menos romántica tiene en cuenta el carácter histórico de estos derechos y permite tomarlos en serio: es decir, reconocer que ha dejado de ser simple reivindicación moral al facultar y prohibir ciertos actos; hacerlos más practicables aún; pensar en nuevos fundamentos de la relación entre lo universal y lo particular; y tener en cuenta las diferencias culturales, buscando un máximo de armonía posible.

DERECHOS NATURALES Y DERECHOS POSITIVOS

Probablemente debido a la confusión de conceptos entre naturaleza y sociedad, o entre causalidad e imputación, etc. muchos consideran los derechos humanos como "derechos naturales", es decir, como derechos atemporales, ahhistóricos, absolutos. Para otros el punto de partida no es Dios, la naturaleza, el contrato social o la razón humana sino, por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, es decir, normas y principios creados por los hombres en condiciones sociales e históricas concretas. Según éstos, los derechos humanos pueden deducirse completamente de las relaciones sociales de las que surgen. El derecho natural estaría demás. Los derechos humanos determinan el ámbito entero de las relaciones entre el ciudadano y el Estado y definen el campo en el que el Estado interviene. En una sociedad de ideología marxista las normas son distintas a las de una ideología liberal y ninguna de ellas es más "natural" que otra. Diez Picaso y Antonio Gullón sostienen, por su parte que "paralelamente a las reglas del derecho natural existen otros principios".

DERECHOS INDIVIDUALES

Fue la aparición moderna de la idea de individuo (esencia singular irreductible) y su reconocimiento, lo que llevó a la elaboración de estos derechos. Para entenderlos hay que tener en cuenta la crítica y el alejamiento del sistema feudal y sus métodos políticos y económicos. En un primer momento se concebía al individuo abstraído de la realidad. El hombre no era reconocido completamente como tal sino sólo como "ciudadano", sin tener en cuenta sus condiciones sociales y sus diferencias particulares. Estos principios, como el de libertad, igualdad, propiedad, aunque siguen siendo válidos, hoy día resultan Insuficientes. A los derechos que garantizan a los individuos el ámbito donde el Estado no intervendrá, se agregaron los derechos políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.

DERECHOS POLÍTICOS

En estos derechos no se trata de la relación de los individuos frente al Estado sino de las facultades que tiene éstos para participar, dentro de él, en la organización, dirección y administración de los asuntos públicos, especialmente los derechos y condiciones para elegir y ser elegidos, asociarse en grupos, movimientos o partidos políticos y demás asociaciones.

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Estos derechos se inspiran en la constitución mexicana de 1917, la soviética de 1918 y la de Weimar de 1919. Como habíamos visto se trata del papel que desempeña el Estado en el cumplimiento o promoción de estos derechos colectivos. No trata ni dee la garantía frente al poder del Estado (derechos individuales) ni de las facultades de los individuos para intervenir en él (derechos políticos). Algunos creen encontrar!-.• diferencia específica de estos derechos en su carácter programático y declarativo. Esto significa que ellos no tienen que ser cumplidos inmediatamente por los Estados, e incluso que no hay acción judicial inmediata en caso de incumplimiento. De acuerdo a las condiciones específicas de cada sociedad, los Estados sólo se obligan a hacer todo lo posible para promoverlos y hacerlos efectivos. Los organismos internacionales elaboran informes o dictámenes respectó del avance, estancamiento o involución en el cumplimiento de estos derechos. Entre ellos está el derecho al trabajo, el derecho a la salud, a la seguridad social, etc. Todo esto, sin embargo, no los hace menos obligatorios que los otros derechos humanos, ni menos fundamentales.

ANEXOS

¿QUIEN ES LIBERAL?

"...Han tomado la extraña resolución de ser razonables.

Han resuelto olvidar sus diferencias y acentuar sus afinidades..."

Jorge Luis Borges

("Los conjurados").

INTRODUCCIÓN

El último golpe institucional ha reafirmado el estilo tediosamente autoritario de la política (y de la vida) peruana. No hay novedad en esa compulsiva solución. Toda compulsión es repetición. Sólo recuerda que el Perú no es precisamente tierra de liberales. Aquí la libertad sólo aparece cada cinco años, el día de su entierro. El liberalismo nace y muere con el primer artículo de la Constitución.

Si, como dice Escriche, la política fuera " El arte de gobernar dando leyes y haciéndolas cumplir...," etc., se podría negar estatuto político a nuestros gobernantes, dadas sus poco artísticas actuaciones. Sin embargo nuestros gobernantes seguirán siendo, a pesar de sus actuaciones y a pesar de la definición de Escriche, ...políticos.

¿Tenemos que considerar artistas a nuestras autoridades?. No necesariamente; salvo por sus afinidades con la comedia y el espectáculo, (pienso en Carlos Menen o Alan García). Norman Mailer advierte que "los políticos no se interesan en problemas políticos", que son "actores". ¿Es inadecuada la definición de Escriche?. No exactamente, es platónica: la expresión de un ideal, no la descripción de una realidad.

Este ensayo no se siente parte de esa tradición. No pretende decir cómo deben ser las cosas. Tal vez no resolvemos algunos problemas porque no logramos plantearlos globalmente, no los despejamos y "disolvemos". Este ensayo trata el problema del liberalismo desde su propia situación. En vez de resolverlo trata de plantearlo.

Para empezar digamos que la definición de Escriche sólo podría ser aplicable a la actividad de los políticos que han logrado su objetivo: hacerse elegir. Pero los otros, los perdedores, también son políticos. La política, -el problema del poder- excede el ámbito puramente estatal, (gobierno, administración, legislación, justicia, represión, etc.). Las relaciones de poder atraviesan todo el tejido social. El poder se inscribe y reinscribe en las instituciones, en las desigualdades sociales y económicas, en la familia, en los cuerpos, etc.

Algo análogo ocurre con el liberalismo. Si se le reduce a una formula de Economía Política (libertad de mercado) o de política a secas (democracia), se convierte en un estereotipo que abstrae lo mejor de sí mismo: su fundamento ético (la tolerancia), filosófico (el pluralismo), su amor por la libertad y el respeto del individuo, su desconfianza frente al poder, su coriáceo realismo (su menosprecio por el avestruz) etc.

Mario Vargas Llosa, líder del Movimiento Libertad, único autodenominado liberal en el Perú de estos tiempos, señalaba como objetivo: "Modernizar el Perú, ponerlo a la altura de los tiempos". Aunque no es el primero, nadie lo había planteado programáticamente en forma clara.

Suponiendo que esta meta fuera válida, todo indica que, para alcanzarla, no es suficiente con suscribir la democracia política, la economía de mercado o cualquier medida parcial. Ninguna es suficiente para remontar nuestra subdesarrollada situación (lo que significa entre otras cosas miseria social, pobreza mental y estulticia machista, como dice Nora Catelli). Modernidad y liberalismo van juntos, si no son lo mismo. Nuestra historia muestra que para alcanzarlos no basta con dar leyes modernas, es decir, liberales. No hay modernidad sin hombres modernos de carne y hueso. No hay liberalismo sin liberales.

Es pertinente preguntar quién educará al educador de un país donde hasta los liberales son conservadores. ¿Quién es liberal?. Aquí se dan algunas pinceladas iniciales al respecto.

LOS HIJOS DE LA CONTRARREFORMA

A pesar de la modernización institucional de 1821, los peruanos mantenemos el hábito (y vicios) heredados tanto de las monarquías absolutas europeas (que en la colonia se arraigaron totalmente en nuestra tierra), como de la cultura andina. "El fondo del alma peruana se mantiene labriego" según Jorge Basadre. Para él, labriego significa "docilidad, recogimmiento en lo cotidiano, imperio del hábito, gravitación hacia el pasado, falta de individualidad". Aunque poco reconocido, hay mucho de esto entre nosotros.

La adopción de modelos políticos extranjeros (francés y norteamericano especialmente), fue simultánea a otro fenómeno en el que se piensa menos: la ruptura con España, con nuestro pasado, la pérdida de nosotros mismos. Nuestra parcial o frustrada modernización es la otra cara de nuestro problema de identidad. El absolutismo monopólico (económico y espiritual) nos aisló de la modernización occidental. Éramos parte del imperio y el imperio se anquilosaba encerrándose dentro de sí mismo, mientras el resto de Europa occidental inventaba una nueva época.

A pesar del modelo político adoptado con la independencia, ese aislamiento no se rompió. Cada peruano parece haberlo interiorizado. Y con él su ineludible secuela: caudillismo, patrimonialismo y paternalismo, estatismo e intervencionismo, populismo, arbitrariedad, corrupción, etc. Sólo son diferentes nombres para designar un mismo género de relación que va de la más alta esfera política hasta lo más íntimamente doméstico. El autoritarismo (gobernar es mandar) es el modelo; el despotismo, (la concentración de poder), el arquetipo.

El homo dogmático no es consciente de su dogmatismo, si no dejaría de serlo, (dogmatismo y autoconciencia se excluyen). Eso hace al dogmatismo muy peligroso social y políticamente. Aunque tienen una común raíz religiosa, las variedades o formas dogmáticas exceden este dominio y son muy abundantes e insidiosas, por eso suelen procrear y alimentar obscuros fanatismos. "Cuando las ideas son descuidadas por los que debieran preocuparse por ellas - es decir por los que han sido educados a pensar críticamente sobre ideas - éstas adquieren un carácter incontrolado y un poder irresistible sobre las multitudes de seres humanos que pueden hacerse demasiado violentas para ser afectados por la crítica de la razón', advierte Isaiah Berlín.

Las ideologías son cadenas piadosamente cubiertas con flores de seguridad. Protegen contra las angustias y misterios de la existencia. Pero como todas las cadenas impiden recorrer libremente el espacio abierto de la vida. La solución no es entonces arrancar las flores para dejar al descubierto las escuetas cadenas sino, como decía el joven Marx, liberarse de ellas y dejar que broten las flores vivas; las flores vivas de la libertad.

El liberalismo no es una nueva ideología, una nueva escolástica, un nuevo ' ismo", a pesar de su nombre; es una perspectiva abierta, creativa e independiente, un estado de ánimo y una visión, una manera de pensar y de ser.

Con el liberalismo se reconoce la legitimidad del estatuto irreductible y único del individuo que se emancipa del grupo y reflexiona por si mismo. Lo que no significa negar las influencias del entorno. Sólo significa que nadie puede ser reducido a ese entorno, por que eso supondría que, fuera de la vida en comunidad, el individuo no sería prácticamente nada. No se entendería por qué los sistemas jurídicos, como el nuestro, colocan a la persona humana por encima del Estado y la sociedad, aunque sólo sea formalmente (primer articulo de la Constitución 'Vigente").

Que el liberalismo no es una ideología no significa que carezca de ideas, (síntesis de la reflexión que no pueden ser confundidas con dogmas de alguna especie). Por otro lado, la reivindicación de la autonomía individual no niega necesariamente toda idea común. Ocurre que un liberal no es producto del adoctrinamiento sino de la crítica, de la escepsis, de la duda o de la desconfianza frente a las doctrinas, dogmas, iglesias, sectas o partidos. De Erasmo de Rotherdam a Isaiah Berlín, Octavio Paz o Kolakowski, protestantes o reformados, heterodoxos o heréticos, productos de una experiencia semejante coinciden en algunas ideas básicas. Pero coincidencia no es lo mismo que adoctrinamiento.

IDEAS LIBERALES

Para empezar hay que hacer presente el carácter horizontal de la coincidencia frente a la verticalidad del adoctrinamiento, esencial en la actividad política si se la concibe como tarea de educación. Y en la educación, si se le concibe como la más noble tarea política. Esto nos coloca inmediatamente en el corazón del liberalismo, en el primer caso se trata de proveer de instrumentos tratando que cada quien elabore su propia opinión; en el segundo se trata de revelar la "verdad" y convencer al adoctrinado que quien la trasmite está suficientemente autorizado para ello y no hay más remedio que aceptarlo.

En un caso se trata de ofrecer ciertos medios (métodos, pautas, instrumentos, recursos) y hacer evidente la conveniencia de apropiárselos: tiene carácter facultativo ( si no le interesa lo deja, sin problema). En el otro caso se trata de ganar adeptos, seguidores o discípulos; tiene carácter normativo ("esta es la verdad y debes seguirla"), y autoritario (está en el libro", "lo dice Lenin"). ¿ Cuál es el principio subyacente a estas dos diferentes actitudes?. Ante todo dejemos de lado la acepción bobalicona respecto de la palabra "liberalismo", la que lo equipara a la idea de "justo medio". El liberalismo es mucho más audaz y duro de lo que se imaginan quienes lo confunden con la tibieza y el eclecticismo, si el valor de un hombre se mide, como quiere Nietzsche, en su fuerza para soportar una mayor cantidad de verdad.

PLURALISMO Y MONISMO

En el crepúsculo de la antigüedad clásica los dioses paganos murieron de risa. ¿Qué les causaba tanta risa a los dioses paganos?. La loca pretensión del Dios judeo cristiano de creerse único. Para los dioses griegos y romanos eso fue algo tan excéntrico y tan extraño que la olímpica carcajada terminó matándolos. Así se instaló triunfante en Roma el Dios "uno y único", mimetizó sus formas romanizándolas, cristianizó a Roma y se hizo universal.

"Oye Israel: Yahveh es único", dice la Shema, principal oración judía, centro esencial de su religión. Religión que ha procreado el cristianismo y el islamismo, las religiones del Dios único, de la única verdad, (las religiones del desierto). La religiones monoteístas. Antropológicamente esta historia posee los contenidos más concretos, más carnales, más globales y más reveladores sobre la condición humana. Los procesos religiosos cambian de forma pero persisten incluso en formas laicas y ateas. Así, el monismo, la forma laica del monoteísmo, tiene sus expresiones en diversas ideologías y sistemas políticos. Isaiah Berlín, lo analiza en profundidad. Sostiene que las grandes estructuras totalitarias no son una terrible aberración, sino la evolución lógica de una hipótesis que él llama "capital". Hipótesis presente en todas las corrientes esenciales del pensamiento político occidental y en todas las formas de monismo.

Esa hipótesis "capital" es la siguiente: existe una unidad fundamental subyacente en todos los fenómenos habidos y por haber en todos los espacios y tiempos. Es posible descubrir esa realidad a través de la investigación científica; según otros a través del "trujamán" de la revelación religiosa o de la especulación metafísica. Una vez descubierta esa unidad los hombres tendrían al fin una respuesta a la pregunta de cómo se debe vivir. Por tanto existe una única solución definitiva a esa cuestión, un sólo ideal humano objetivo y universal. Los valores son conciliables. Existe una sola doctrina verdadera portadora de la salvación para todos.

A pesar que las formas extremas de esta creencia hayan derivado en las perversiones criminales de la práctica política y en todas las formas de persecución, Berlín precisa que la creencia misma no puede ser revocada como un producto de cerebros enfermos. Está en la base de toda moralidad tradicional y se encuentra arraigada en una profunda e incurable necesidad metafísica, surgida del sentimiento de una fisura interior y de la nostalgia de una mítica unidad perdida: la expulsión del paradisíaco vientre maternal, la caída en el tiempo, la condena de vivir sabiendo que todo terminará irremediablemente. Esta nostalgia de absolutio sería la expresión de un impulso a descargarnos del fardo de la responsabilidad de nuestro destino, transfiriéndolo a una entidad vasta, impersonal y monolítica: la naturaleza, la raza, la clase, la historia, la sociedad, la ciencia, el Estado (Y i Cuántos dioses nuevos vendrán!) [47].

Precisamente porque el monismo responde a necesidades humanas fundamentales, un pluralismo verdaderamente coherente ha sido fenómeno histórico relativamente raro. El pluralismo rechaza la idea que todos los conflictos pueden ser resueltos por una síntesis y que todos los objetivos o fines deseables pueden llegar a un acuerdo. El pluralismo reconoce y acepta la naturaleza humana; que engendra valores que siendo todos ellos sacrosantos y absolutos, se excluyen los unos a los otros sin que haya ninguna posibilidad de establecer entre ellos una relación jerárquica objetiva. Se deduce que sin el seguro de los criterios universales, el comportamiento moral puede acarrear alternativas desgarradoras entre valores incompatibles igualmente deseables, igualmente sacrosantos y absolutos. Esta incertidumbre moral es el precio que hay que pagar por reconocer la verdadera naturaleza de nuestra libertad: el derecho del individuo de dirigirse a si mismo por contraste con las directivas del Estado, la iglesia, o el partido, concluye Berlín.

El pluralista también hace preguntas metafísicas: ¿hay una sola respuesta al problema de cómo se debe vivir?, ¿se puede construir una escala de valor universal válida para todos los hombres?, ¿son compatibles los valores?, ¿llegará el día de la gran armonía, del gran concilio, la desaparición de los conflictos, la unidad definitiva?.

El monismo lo espera con ilusión y esa ilusión se llama "paraíso" o modernamente "revolución" (el socialismo "científico" ha sido doblemente utópico). El monismo sufre nostalgia de absoluto. De ahí el furor y la pasión con que ha puesto manos a la obra para hacer realidad ese sueño. Místicas empresas humanas han tenido su fuente de inspiración en esa pasión: un solo ideal objetivo y universal, una sola verdad, un sólo dios, un solo partido, una sola respuesta al problema de saber cómo se debe pensar y vivir.

Pero nuestro siglo ha sufrido también otras consecuencias de esa misma visión, lógico resultado de su hipótesis capital: totalitarismo y estatolatría, fanatismo e intolerancia, burocratización, odio, sectarismo y malentendidos mil. El monismo ha gestaddo el heroísmo y la santidad, pero también la persecución y el horror.

El monismo constituye centros: estructuras arborescentes, jerárquicas y verticales, unidades centralizadas. Concentra el poder y combate todo brote pluralista (el poder da unidad al 'todo", como el tronco a las ramas, flores y frutos). El totalitarismo, por ejemplo, es monista y arborescente ("Y este fue Marx que engendro a Lenin y este fue Lenin que engendró a Stalin, y este fue Stalin que engendró a Mao, y este fue Mao que engendró a ..."). El pluralismo es más bien "rizomático" - como la grama o el césped.

El pluralismo rechaza la idea que todos los conflictos pueden ser resueltos finalmente por una síntesis y que todos los objetivos o fines deseables pueden llegar a un acuerdo. No sólo tiene en cuenta que las jerarquías de valores son disímiles y heterogéneas, sino también que los valores no son compatibles, que chocan y se desgarran unos con otros siendo todos ellos sacrosantos, absolutos y deseables. La naturaleza humana es así a pesar de las ¡deas progresistas dieciochescas: "El espíritu del iluminismo, dice Kolakowski, nos ha acostumbrado a creer que se puede erigir simultáneamente en una progresión armoniosa, todos los pilares sobre los cuales reposa la esperanza de los hombres en un mundo mejor: libertad, igualdad, justicia, paz... . ¿Cuántos tienen todavía esa convicción y la toman en serio?. Enn vano repiten slogans que confunden todos nuestros valores como si supiéramos hacerlos coexistir. Cuando decimos: "Paz y justicia", por ejemplo, deberíamos tener presente siempre el hecho que cuarenta años de paz: (en el sentido estricto de ausencia de guerra) en Europa, se han fundado en una injusticia indignante, a saber, la sujeción del Este y Centro del continente".

TOLERANCIA

Para el liberalismo, la tolerancia (garantía de vida en comunidad, gran valor social) es plenamente adecuada y coherente con su reconocimiento de las diferencias personales y culturales y la pluralidad e incompatibilidad de los valores. No se puede confundir esta idea de tolerancia con la pesada obligación de soportar a los demás por' deber moral. Sin comprender ni interesarse por su punto de vista auténticamente.

Un liberal no cree que los conflictos humanos vayan a desaparecer y sospecha (como Herzen) que "el hombre moderno no tiene soluciones", (por eso no es precisamente optimista). Sin embargo, a pesar de haber perdido la esperanza, no desespera. Al revés; vive fructíferamente una especie de eterna actualidad. Es un pesimista activo. Su espíritu democrático no se deriva de la creencia en la igualdad de los hombres. Al contrario, no cree en ella y sabe que, por eso, es necesario controlar perennemente el poder: esto es, para él, democracia. Su visión pluralista - y no el deber moral - es lo que permite conocer el valor de los puntos de vista que no son los suyos, su aporte y su calidad. No sólo respeta sino que disfruta con las diferencias; en suma, el mundo y la vida como están hechos. Sin embargo trabaja arduamente por cambiarlos; no sólo porque ama las causas perdidas, sino también por que cree que" el hombre es algo que debe ser superado".

IV. CRONOGRAMA DE TRABAJO

tiempo

Mes...

Mes..

Actividades

1234

1- Revisión de la bibliografía.

2- Elaboración de fichas de estudio.

3- Formulación del planteamiento teórico.

4- Formulación del plantea-

miento operacional.

5- Recolección de datos

6- Estructuración de resultados.

7- Redacción Informe Final.

V. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

(Considerar obras vigentes. Se puede incluir hemerografía y obras clásicas de la especialidad).

VI. CUADRO DE VERIFICACIÓN DE LA COHERENCIA DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN

VARIABLES

Indicadores

ítems

Técnicas

VARIABLE Nro: (enunciado)

Fernando DE TRAZEGNIES

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El Liberalismo no es una

teoría a seguir, dice Juan

Carlos Valdivia; no hay una

doctrina liberal: cada liberal

reinventa el liberalismo

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Hace mucho tiempo que los peruanos no recibimos uno verdadera educación cívica Cuando mi generación estaba todavía en la escuela había un curso con ese nombre. Pero era una asignatura tediosa, absolutamente falta de imaginación. Posiblemente ello se debía a que, en el fondo, nadie creta en la materia, ni siquiera los propios autores de los textos de enseñanza, que parecían simplemente hechos por cumplir con el programa. Y los alumnos nos dábamos intuitivamente cuenta de ello; así, mientras un burocrático profesor exponía en tono monocorde el "cuadro sinóptico" de la Administración Pública peruana, nosotros aprovechábamos la aburrida hora paro ponernos al día en otras materias más relevantes, para jugar subrepticiamente ajedrez debajo de las carpetas o para pelearnos sobre quién tenía derecho a usar la cencha de basketball en el próximo recreo. Algunos años más tarde, el curso fue piadosamente suprimido.

Y sin embargo es importante recibir información desde la escuela sobre qué es el Estado, cuáles son los derechos de los ciudadanos, qué espera la sociedad de cada uno de sus miembros, qué papel corresponde o la sociedad civil dentro de la organización de la vida en común, qué le corresponde al Estado y qué cosas no puede hacer el Estado y, por consiguiente, qué cosas el ciudadano privado no debe esperar del Gobierno sino hacerlas por su cuenta Dado el fracaso' de la educación cívica escolarizada, los peruanos a partir de entonces hemos sido introducidos en la res pública solamente por caminos perversos: la actividad catequística de los Partidos Políticos, las diatribas -y a veces los golpes- que se cruzaban los congresistas en las Cámaras, la ingenuidad procaz de los slogans de campaña electoral, las noticias periodísticas de los escándalos por corrupción.

Juan Carlos Valdivia ha escrito un "pequeño gran libro que puede iniciar una época nueva en la formación del ciudadano peruano (l). Con el sugestivo título EI Estado no soy yo -que puede dar lugar a varias lecturas- ha organizado un conjunto de reflexiones sobre el poder y la libertad, sobre la política, el .Estado, la Constitución, el Gobierno, los deberes y derechos fundamentales de la persona humana; todo ello, como lo dice, en su "justificación", no sólo para quienes tienen ya alguna formación jurídica sino también para los legos en Derecho, que quieren ser buenos ciudadanos. El libro "parte del supuesto de que el lector ignora casi todo sobre estos asuntos y busca un texto que lo tenga en cuenta". Y el método empleado es muy sugestivo-, luego de una exposición de cada punto por el propio autor (precedida a veces de un epígrafe desafiante), se ofrece una lectura que estimule el espíritu cuestionador y reflexivo. Nietzsche, Borges, Octavio Paz, Ortega y Gasset, Gramsci, I. Berlín, Marcial Rubio, Leszek Kolakowski y otros más, son presentados por Valdivia al interesado lector de manera inquietante. Es así como, gradas a Valdivia que hace de "moderador" (para utilizar un término hoy en boga), terminamos en una mesa redonda, conversando sobre estos temas candentes e insoslayables con personalidades de todo el mundo.

Como anexo ha sido incorporado un texto del propio Juan Carlos Valdivia que ganó en 1993 el primer premio del concurso de ensayo político organizado por la Fundación Naumann -¿Quién es liberal?- en el que postula que el liberalismo no es una ideología sino una expresión del afán de la modernidad de liberarse de toda ideología y de hacer del propio punto de vista una concepción del mundo autónoma y libre. El liberalismo no es una teoría a seguir, nos dice; no hay una doctrina liberal: coda liberal reinventa el liberalismo y lo recrea. Hay un sano hálito nietzscheano que impregna el pensamiento de Valdivia y que lo lleva a plantear como conclusión final que "el hombre es algo que debe ser superado".

Valdivia, como profesor universitario, sabe que no hay verdadero conocimiento sin investigación. Por ello, en la parte final del libro comentado, propone los lineamientos, metodológicos para las investigaciones en Derecho Político. La sugerencia es minuciosa, porque comprende no sólo la estructura teórica y operacional de todo trabajo serio sino que incluso da modelos de fichas para el control del cronograma, para la verificación de lo coherencia del plan de investigación y para la evaluación tanto del proyecto como de los trabajos en curso. Todo ello es presentado de manera sumamente didáctica, qué lo convierte en útil instrumento para elevar el nivel de lo enseñanza aún a nivel escolar. .;.,„ ...

Es de esperar que sigan produciéndose propuestas de esta naturaleza y de esta calidad, de modo que, gracias al esfuerzo de destacados representantes de la sociedad civil, las autoridades públicas puedan encarar seriamente el actual drama de la educador, cívica en el país. Esto resulta indispensable si se quiere que (parafraseando a Borges) los peruanos tomemos la extraña resolución de ser razonables y resolvamos olvidar nuestras diferencias y acentuar nuestras afinidades.

(l)Juan Carlos VALDIVIA CANO: El Estado no soy yo. Editorial G. Coaguila EIRL. Arequipa, 1994.

[1] "Nietzsche, el autor y su obra". Ed. Barcanova, Barcelona.

[2] La ética se ocupa del sentido de la vida y de las mejores condiciones para realizar ese sentido: La búsqueda de la salud, el aumento de poder. Y si la ética implica búsqueda de salud, no puede limitarse al "espíritu". Por eso con Spinoza la filosofía inicia la reflexión sobre el cuerpo. La ética vuelve a ser como en el Paganismo, medicina.

[3] Ob. Cit.

[4] Introducción a la Teoría del Estado, Maurice Duverger.

[5] " La voluntad de poderío", FRIEDRICH NIETZSCHE.

[6] " Magazine Litteraire " (N2 220); Entrevista Dossier especial: "Michel Foucault".

[7] Ob. Cit.

[8] Articulo publicado en la revista Themis NS16 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú(16)

[9] Seminario sobre "Norma y Ley" Universidad de París (1979). Paul Amseiek.

[10] "Introducción del Derecho", Mario Alzamora Valdez.

[11] "Le Oroit d'aujourd huí" Julien Freund

[12] En este sentido clásico (platónico aristotélico) se dice que política es la actividad que se ocupa de organizar, jerarquizar y gobernar la polis" (Enrique Neira), y por extensión de este mismo sentido se habla de "política familiar", etc.

[13] "Teoría Económica de la Democracia" ("25 lecturas sobre la libertad") Anthony Downs.

[14] Según la inversión que Michael Foucault hace del aforismo de Clausewitz: ''La guerra es la continuación de la política con otros medios"

[15] Recueil d' Etudes H.A. Scharz-Ubermann. "Polotoque, Droit, Raison".

[16] Pero hay que aclarar que el centro de poder no es exactamente lo mismo que todo el poder El poder es microfisico. está instalado en las relaciones sociales, en el discurso, en la conciencia, en el saber, en las instituciones, en las desigualdades, en el lenguaje, en los cuerpos. Lo intuyen los que sentencian que todo es política, pero aumentan la confusión, cuando no aclaran el sentido en que usan ese vocablo. 12) "El Fin en el Derecho". Rudolf Von Ihering

[17] "El Fin en el Derecho". Rudolf Von ihering.

[18] "Diccionario Político", Norberto Bobbio.

[19] La abstracción es una operación exclusivamente mental: consiste endejar üe laoo alyunu u aiyunos elementos de un todo cualquiera con fines instrumentales: pedagógicos, de conocimiento, comunicación, expresión, etc. El producto de la abstracción suele ser una idea, un concepto que, como tal, no tiene existencia física o material sino sólo psíquica y mental. El triángulo es un concepto (figura geométrica de tres lados y tres ángulos").

[20] "Teoría del Estado, HANS KELSEN

[21] "Derecho Constitucional General", Carlos Blancas. Marcial Rubio, (P.U.C.).

[22] Ob.Cit.

[23] "El Ogro Filantrópico" Octavio Paz, (Seix Barral)

[24] El Estado es impersonal: el argentino sólo percibe una relación personal. Por eso, para él, robar dineros públicos no es un crimen. Compruebo un hecho, no lo justifico o excuso.

[25] Bidart Campos, op.cit.

[26] Norberto Bobbio: "Diccionario Político"

[27] Los Decretos de Urgencia, ni siquiera requieren, como los Decretos Legislativos, la delegación del Poder Legislativo.

[28] En "El Desafío Liberal" (obra colectiva), grupo Editorial Norma-Bogotá.

[29] "Derecho Constitucional General", Blancas y Rubio.

[30] Ob. Cit.

[31] Constitucionalismo significa la adherencia a un sistema donde el poder está dividido y la sociedad civil puede elegir sus autoridades. Es la confianza en el sistema político liberal, como el menos imperfecto. "Diccionario político" N. Bobbio.

[32] Marcial Rubio Correa. "El Sistema Jurídico"

[33] Entrevista con Germán Bidart Campos (revista "Ciudadela" UNSA. Setiembre, 1 991, Arequipa) Fredy Aguilar y Juan Carlos Valdivia Cano

[34] La ética no es para nosotros un asunto de bien o mal abstractos sino más bien uno de salud individual y colectiva concretos.

[35] "Contracorriente", Isaiah Berlín (F.C.E).

[36] Rudolf Von Ihering : "El Espíritu del Derecho Romano"

[37] "¿Quién es liberal?" (ver anexo final).

[38] Rubio y Blancas. "Derecho Constitucional". Penúltimo Capítulo.

[39] Spinoza (Garnier - Flammarion). traducido por el autor.

[40] "Los fundamentos del Pensamiento Político Moderno' (F.C.E. Méjico)

[41] Citado por G. Deleuze (L'ARC, París)..

[42] Ob. Cit.

[43] Prólogo de "Sobre la Libertad" de John Stuart Mill.

[44] "Los poderes pululantes", Fernando de Trazegnies ("Debate". Lima)

[45] " Manual de Ciencia Política". Alfredo Poviña (Ed. Credos, Bs.As.)

[46] Op. Cit.

[47] Nietzsche: "Aurora".