Brevíssimas Linhas sobre a Constitucionalidade da Delegação de Poder

(a questão das normas de organização ou estrutura)

Adriano Soares da Costa

À pergunta "pode a lei delegar ao decreto o regramento de matéria de sua competência?", só havia uma resposta no direito constitucional positivo brasileiro: a negativa. Tal postura negativa se prendia ao fato de o art.6º, par.ún. da CF/67 com a Emenda nº 01/69, a exemplo do § 2º do art. 36 da CF/46, vedar a qualquer dos poderes delegar atribuições, vale dizer, era interditado ao Poder Legislativo delegar ao Executivo atribuição sua, deixando para ser regrado por decreto o que era para sê-lo por lei. Tal proibição restou consolidada na psiquê de nossos juristas, inobstante a Constituição de 1988 não tenha reproduzido norma semelhante àquela apontada. De sorte que, no atual sistema constitucional pátrio, não houve reprodução manifesta da proibição de delegar atribuições entre Poderes, ficando para o intérprete o desafio de descobrir, no texto constitucional, se permaneceu a tradição do impedimento de delegação de poderes, ou se, ao revés, o novo regime constitucional trouxe tratamento novo à matéria.

Os autores que têm tratado do assunto, ainda que an passant, mantêm-se firme no entendimento de que a delegação de poderes continua sendo vedada, ainda que o texto constitucional não o tenha feito expressamente. José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª.ed., Malheiros, p. 101 e 102), em sua magnífica cátedra, argumenta nesse sentido: "As Constituições anteriores estabeleciam o princípio da divisão de poderes, especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuições, e quem fosse investido na função de um deles não poderia exercer a de outro, salvas as exceções nelas previstas. Essas especificações realmente são desnecessárias, até porque a Constituição, agora como antes, estabelece incompatibilidade relativamente ao exercício de funções dos poderes (art. 54), e porque os limites e exceções ao princípio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional" (grifei).

Em que pese o relevo do pensamento deste emérito constitucionalista, as especificações dantes existentes não são tão desnecessárias como lho pareceu. Em verdade, não resta dúvidas que o Poder Executivo não pode legislar sobre todas as matérias, senão aquelas que não lhe foram interditadas pelo texto constitucional, através de medidas provisórias ou leis delegadas. Entrementes, o excesso legislativo acaso praticado pelo Executivo não seria fruto de delegação indevida, mas de desautorizada usurpação de poderes, quebrando o princípio insculpido no art.2º da CF/88. Mas a questão aqui debatida não é essa. O problema está em saber-se se o Poder Legislativo pode, através de lei, deixar o regramento de matéria de âmbito legal para ser procedida por decreto, em delegação de atribuições suas para outro poder. Portanto, não se trata de usurpação, mas de delegação querida e consentida de poderes (= atribuições).

Para bem delimitar a questão, evitando argumentos improcedentes, é importante frisar que o fato de a Constituição Federal ter limitado a atividade legiferante do Poder Executivo às medidas provisórias e leis delegadas, nos estreitos lindes fixados, não resolve a questão. Poderia parecer ao incauto que tais delegações seriam as únicas permitidas constitucionalmente, com o quê estaria solucionada a questão posta. Todavia, o problema prende-se, e ganha em importância, quando se tem em vista que a Constituição outorga competência ao Chefe do Poder Executivo para expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei, bem como para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração, na forma da lei (art. 84, incs.IV e VI). Ora, pode a lei permitir ao Poder Executivo a expedição de decreto normatizando ex novo sobre determinada matéria de competência legal?. Para responder a indagação fora redigido o art. 6º, § único, da CF/67. Por isso, parece-nos equivocado o pensamento de José Afonso da Silva, na passagem citada, quando entendeu desnecessária a reprodução desse preceito na novel Carta, pois o imbróglio surgido deveu-se ao silêncio do Constituinte.

Buscando encontrar na Constituição de 1988 os limites à delegação de poderes, Carlos Ari Sundfeld (Direito Administrativo Ordenador, Malheiros, p.32 e segts) ensina: "Poder-se-ia argumentar, em contrário, que o art. 5º, inc.II, da Constituição não exige tanto. Não dispõe ele que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão por comando legal: quer apenas que ninguém seja constrangido senão em virtude de lei. Bastaria assim a lei conferir genericamente o poder ao administrador para que as normas que este viesse a editar encontrassem conforto constitucional. Mas o problema se reconduz aqui à impossibilidade de delegação de funções entre Legislativo e Executivo. Em outras palavras, a interpretação do art. 5º, II, requer necessariamente a consideração do limite a partir do qual se incidiria em inconstitucionalidade por delegação indevida do poder de legislar. Ademais, ainda que não se atentasse para essa pauta, isso não infirmaria a exigência, feita casuisticamente pela Constituição, de que a própria lei - e não o administrador, com base em lei - defina diretamente os condicionamentos dos direitos subjetivos, ou os deveres a serem impostos aos indivíduos, ou as sanções, ou as políticas públicas". (p.35 e 36, com grifos meus)

Entende Carlos Ari Sundfeld, então, que a proibição à delegação de poderes persiste na novel Constituição, mercê dos princípios da separação dos poderes e do Estado de Direito (p.34). Como se vê, o princípio da indelegabilidade de poderes ( ou atribuições) passou a ser retirado, como aparente consectário lógico, do princípio da separação dos poderes. Ora, o raciocínio deve ser justamente às avessas: só se é possível falar em delegação de poder porque os Poderes estão separados. Se assim não fosse, não havia por que se discutir sobre a possibilidade ou não da delegação de atribuições dos Poderes constituídos. Há, pois, na argumentação acima transcrita um vício lógico intransponível, verdadeira petição de princípio. O princípio da separação de poderes não serve de biombo para os malabarismos argumentativos dos que ainda guardam na psiquê o proibitivo do § único do ant. 6º da CF/67.

O que se observa nesses argumentos citados é um apego demasiado ao anterior sistema constitucional, sem atender às modificações havidas com a Carta de 1988. E para o jurista não há outro campo empírico de observação, quando do seu exercício interpretativo, que não o sistema normativo vigente. Como bem enunciou José Souto Maior Borges (O Direito como fenômeno lingüístico..., in: Ciência Feliz, Fundação de Cultura do Recife, p. 132): "(...) se as normas jurídicas têm âmbitos de validade delimitados, as proposições descritivas dessas normas terão igual âmbitos de referibilidade limitados pelas próprias normas, ou seja, o objeto normativo que descrevem. Se extrapassa o seu âmbito de referibilidade, a proposição a rigor não descreve o ordenamento. É o principio da coextensividade entre âmbitos de validade normativa e âmbitos de referibilidade doutrinária" (grifei).

A dogmática jurídica tem como ponto de partida do seu pensar o próprio ordenamento jurídico vigente. Não pode o intérprete ficar condicionado a normas revogadas, e pois expulsas do mundo jurídico, na descrição das proposições prescritivas em vigor, pois assim sua interpretação perde sua validade empírica, qual seja, a referência ao direito positivo. Por isso, é metodologicamente errado enfrentar o problema da delegação de poderes tendo em vista a Carta de 67, tanto mais quando se sabe que a Constituição do Império e a Constituição de 1891 não continham a vedação às delegações, tal qual a Carta de 1988.

Assim, à falta de norma geral expressa sobre a vedação de delegação de atribuições entre os Poderes, entendo que juridicamente não há impedimentos a que as delegações de poderes ocorram, a não ser quando manifestamente vedadas pela própria Constituição. Nesse caso, cabe ao intérprete demonstrar, no texto constitucional, tais vedações, pesquisando casuisticamente. Nada obstante, antes de traçarmos, de acordo com a Carta, algumas vedações sobranceiras de delegação de poderes, tentemos fixar o contorno contenutístico dessa expressão, tendo em vista tratar-se de um conceito jurídico indeterminado, bem como o âmbito de sua circunscrição: a delegação de poderes existente do Legislativo para o Executivo.

Celso Antônio Bandeira de Mello (Ato Administrativo e Direito dos Administrados, RT, 1981, p. 97/98) ensina: "Há delegação toda vez que a lei remete ao executivo a criação das regras que configuram o direito ou que geram a obrigação, o dever ou a restrição à liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito material ou ao nascimento da obrigação, o dever ou a restrição. Ocorre, mais evidentemente, quando a lei faculta ao regulamento determinar obrigações, deveres, limitações ou restrições que já não estejam previamente definidos e estabelecidos na própria lei".

Não há dúvidas que a definição analítica de Celso Antônio Bandeira de Mello é insuficiente, pois apenas entende existir delegação de poderes quando a norma de conduta deixa de ser elaborada pela lei para sê-la pelo decreto (= regulamento). Ocorre que as delegações não se limitam às normas de conduta, podendo se dar também em normas de organização ou estrutura. Como bem expõe o professor italiano Norberto Bobbio (Teoria del Ordenamiento Jurídico, in: Teoria General del Derecho, editorial Temis, p. 151): "(...) En todo ordenamiento, junto a una norma de conducta, existem otros tipos de normas, que se suelen Ilamar normas de estructura o de competencia. Son aquellas normas que no prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que prescriben las condiciones y los procedimentos mediante los cuales se dictam normas de conducta válidas. Una norma que ordena conducir por la derechá es una norma de conducta; una norma que estabelece que dos personas están autorizadas para regular sus proprios intereses en un cierto âmbito mediante una norma vinculante y coactiva, es una norma de estructura, en cuanto non determina una conducta, sino que fija las condiciones y los procedimientos para producir normas válidas de conducta".

As normas de organização são aquelas que não prescrevem condutas (não possuem os modais deônticos: obrigatório, permitido ou proibido), mas limitam-se a regular o sistema normativo ou conferir competência. Do ponto de vista lógico, as normas de estrutura não têm o conectivo "dever-ser" modalizado, justamente por não interferir na região material da conduta. Como diz Miguel Reale (Lições Preliminares de Direito, Saraiva, p.97), as normas de organização "possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, ou à disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada".

Assim, as delegações de atribuição podem ser feitas, teoricamente, para as normas de conduta e para as normas de estrutura. Entretanto, a atual Constituição veda expressamente a delegação quando se tratar de normas de conduta, pois o seu art.5º, inc.II, adota o princípio da legalitariedade, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Portanto, assiste razão ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello quando se insurge contra as delegações de poderes que impliquem em conceder ao Poder Executivo a atribuição de criar ex novo direitos, deveres, pretensões, obrigações, etc., influindo de forma inovadora na esfera jurídica dos cidadãos, quer para obrigar, ou proibir ou permitir.

Nada obstante, inexiste empeço à delegação de atribuições referente a expedição de decretos que contenham norma de organização ou de estrutura. Assim, v.g., é matéria de competência legal a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas (art. 48, inc.X, da CF/88). Não há, no ordenamento constitucional brasileiro, nenhum preceito que vede a delegação de atribuições, feita por lei, para que o Poder Executivo venha a exercer tais competências por decreto, em substituição ao Poder Legislativo. A modificação na estrutura da Administração não é norma que incida sobre a conduta das pessoas, ou sobre a esfera jurídica de alguém, mas sim sobre uma outra norma que definia a estrutura vetusta, agora modificada. A questão, como se vê, não desce ao plano das relações intersubjetivas, pairando no plano mais abstrato, que é o normativo.

Restaria uma indagação relevante quanto ao ponto: a delegação de atribuições para a expedição de normas de estrutura é incondicionada, ou há limites para a sua consecução?

Não nos parece possa, diante da novel Carta, a delegação de poder ser feita sem peias, mercê do princípio da legalidade, que rege a Administração Pública, bem como do próprio texto constitucional, que expressamente põe limites às delegações efetuadas. O art. 84, inc.IV, da CF/88 outorga competência ao Poder Executivo para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei, ou seja, atendo-se a obrigatórios critérios fixados pela lei para a edição do decreto, que embora possa ser discricionariamente formulado, não fica sem limites bem desenhados para a atuação do Executivo, sem o quê haveria arbítrio e não discrição. Da mesma forma, a delegação sobre a administração federal há de ser feito "na forma da lei" (art. 84, inc.VI da CF/88).

De conseguinte, as delegações são permitidas em tais casos, mas ficam condicionadas aos limites e critérios fixados por lei delegadora do poder. Delegação de poder, portanto, não significa total entrega de atribuições, mas sim a abertura concedida ao Poder Executivo para apreciar elementos de fato, dentro de certos critérios estabelecidos, explícita ou implicitamente, pela lei (cf. Pontes de Miranda, Comentários à CF/67, tomo I, Forense, p. 572).

Pontes de Miranda (ob.cit., p. 575), sob o proibitivo de delegações do § único do art. 6º da CF/67, muito bem percebeu que a delegação legislativa proibida constitucionalmente era aquela em que a "função outorgada ao Poder Executivo permite que, sem ônus de afirmar e provar se terem dado as circunstâncias que permitam variações, varia de resolução, dentro da mesma classe de atos administrativos". Vale dizer, quando a lei não estabelecer critérios para que o Poder Executivo, apreciando fatos concretos, normatize atribuições a ele delegadas, tal delegação é inconstitucional, pois deixa ao livre arbítrio do Administrador o regramento total e incondicionado da matéria, sem compromisso algum com o ordenamento jurídico. Ou seja, a inovação efetuada no sistema jurídico seria livre de peias, sem qualquer critério objetivo preexistente.

Não é outro pensamento de Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição Brasileira, vol. 1, Freitas Bastos, 1954, p. 411): "Da luta, entre correntes diversas, a respeito da incompatibilidade entre a delegação de atribuições e a doutrina de Montesquieu, resultou meio termo razoável: não se admitiria a autorização pura e simples, não condicionada; prevaleceria a subordinada a requisitos amplos e expressos. De fato, a causa do combate às delegações residia no receio de ampliar o arbítrio do Executivo, aumentando os perigos para a liberdade e o patrimônio dos cidadãos; fixados, porém, os limites da autorização e expedido o decreto respectivo, resultaria, ao contrário, restringido o campo de atividade discricionária do Presidente e dos Ministros"(grifos do autor).

Dessarte, respeitando o ordenamento constitucional vigente, podemos perceber, sem postura extremada, que as delegações de poder não são absolutamente proibidas, como o eram no sistema anterior. Em verdade, a delegação de poder pode ser uma boa técnica de celeridade administrativa, deixando ao Poder Executivo a regulamentação precisa de matérias especificadas pelo Legislativo, respeitados os limites bem fixados do poder regulamentar.

Talvez hoje, mais do que no pretérito, se tenha verdadeiro receio da constitucionalidade das delegações de poder, máxime pela excessiva compulsão do Governo Federal em editar medidas provisórias, mais da vez sem atenção aos pressupostos anotados pela Carta, se apoderando, em via de conseqüência, do poder legiferante da competência do Poder Legislativo. Tal fato grave, e sob todos os aspectos reprochável, não pode, entrementes, servir de espeque à rejeição do instituto da delegação de poder, pois não se pode argumentar contrariamente com base na patológica utilização dessa técnica constitucional legítima. É como se desejássemos o fim dos recursos processuais, mercê da mora que ocasionam na tramitação do processo. Pôr limites ao uso abusivo é uma coisa; outra, bem diversa, é apregoar o fim do instituto sob fundamentação meramente política, sem qualquer atenção ao que se passa no ordenamento jurídico.

Tais as brevíssimas observações propostas, as quais pretendem servir como adminículo à discussão do tema, já agora sob critérios mais jurídicos, na conformidade de nosso sistema constitucional vigente.