Página Jurídica - Inelegibilidade e Inabilitação no Direito Eleitoral

• Adriano Soares da Costa

Inelegibilidade e Inabilitação no Direito Eleitoral^(*)

Adriano Soares da Costa

Magistrado. Sub-coordenador de Aperfeiçoamento da Escola Superior de Magistratura do Estado de Alagoas. Professor de Direito Processual Civil e Prática Forense da Faculdade de Direito de Maceió (Fadima/Cesmac). Ex-Procurador Geral do Município de Maceió.

§ 1 - A importância do tema.

O Direito Eleitoral padece ainda de uma maior sedimentação conceptual dos seus institutos, sendo eles tratados de maneira muitas vezes movediça. Se formos analisar a origem dessa realidade pouco confortante, haveremos de flagrar a inexistência, na maioria das faculdades de Direito, de uma cadeira destinada a estudá-los, além do fato de que o as eleições se realizam a cada biênio, havendo assim um lapso temporal de aplicação mais constante das normas eleitorais. Sem embargo desses aspectos cruciais, a verdade é que o Direito Eleitoral é um ramo jurídico responsável pelo estudo e reflexão de um plexo relevantíssimo de normas, princípios e institutos, vez que sem eles não haveria como se praticar a democracia, consolidando a participação política dos nacionais, no exercício salutar de sua cidadania.

Se consultarmos os livros escritos sobre Direito Eleitoral, bem como aqueles destinados a comentar a Constituição Federal, os quais de passagem terminam tratando das normas eleitorais ou com implicações eleitorais, veremos que eles se ocupam, com ênfase, do problema da inelegibilidade, visto como um dos mais importantes de nossa área de estudo. Se fizermos uma pesquisa mais detida, notaremos que não houve entre os estudiosos, quer mais antigos quer mais novos, nenhuma menção mais conseqüente acerca do instituto da inabilitação. Deveras, até bem pouco tempo não havia nenhuma preocupação em precisar o significado dessa expressão, por vezes adotada em textos legais, pois raramente no Brasil havia a aplicação concreta de normas sancionadoras aos agentes políticos, assim entendidos os ocupantes de cargos eletivos.

Com a democratização do País e a liberdade de informação, forçoso convir que houve uma mudança em nossos hábitos políticos, sendo crescente a politização do povo e a fiscalização das gestões públicas. Após a Carta de 88, que outorgou maiores poderes investigativos ao Ministério Público, começaram a surgir inúmeras denúncias contra diversos administradores públicos, mais da vez pela prática de atos de improbidade administrativa, culminando com a existência de condenação criminal de muitos deles e, não raro, com a possibilidade de apenamento político por crime de responsabilidade, quando o acusado era o Chefe do Poder Executivo de qualquer das esferas das autonomias públicas (União, Estados-Membros e Municípios).

Com essa explosão, em todo o País, de processos de impeachment de governantes ímprobos, bem como de processos criminais contra Prefeitos Municipais, a questão da inabilitação, antes de pouco interesse teórico e prático, passou a ganhar assomado relevo, iniciando por ocupar a preocupação dos operadores do Direito (advogados, promotores e magistrados), os quais tiveram que discutir sobre tal instituto sem qualquer lastro teórico prévio, eis que sobre ele nada havia ainda sido sistematicamente escrito. Assim, o tema passou a ser tratado sob a urgência das decisões judiciais, sendo discutido sob os condicionamentos dos casos concretos em que ele foi suscitado, o que tem gerado, por isso mesmo, certa perplexidade, mercê da falta de isenção de ânimo no seu estudo.

A nossa preocupação, nesse texto teórico, é responder algumas questões que têm sido constantemente postas quando se discute sobre a inabilitação, além de outras tantas, as quais, por não terem sido postas, condicionaram negativamente a reflexão sobre as primeiras. Assim, tem-se discutido sobre se a inabilitação para o exercício de função pública, aplicada ao Presidente da República contra o qual seja julgada procedente a acusação de prática de crime de responsabilidade, e prevista no art.52, parágrafo único da CF/88, seria aplicável para todos os cargos (eletivos e de nomeação), ou se os cargos eletivos estariam fora desse preceito. Outrossim, indaga-se sobre o que seja função pública, para efeito de aplicação dessa norma, vez que o termo é indeterminado, podendo possuir várias conotações.

Embora legítimas essas questões, penso que são elas dependentes do enfrentamento de outras tantas, as quais condicionam a compreensão do instituto da inabilitação. Deveras, é curial que possamos, prejudicialmente, explicar a natureza jurídica desse instituto, confrontando-o com o da inelegibilidade. Superada essa difícil empreitada, que muito nos ajudará a remover alguns equívocos que têm empanado o estudo do problema, passaremos a estudar as normas jurídicas que tratam desse instituto, confrontando-as e procurando resolver aspectos hermenêuticos cruciais. Ao depois, poderemos então tentar dar uma resposta satisfatória aos pontos práticos mais relevantes que a matéria suscita, delimitando com o conceito de inabilitação para o Direito Eleitoral.

§ 2. - Conceito de inelegibilidade

A elegibilidade é o direito subjetivo público de o cidadão concorrer às eleições para cargos públicos. Não é apenas o direito de ser votado, mas também o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome os votos dos eleitores. A elegibilidade, assim, é um direito cívico, não pertencente a todos os nacionais, concedido pelo ordenamento jurídico para aqueles que cumpram determinados pressupostos estabelecidos, sem os quais ela não surgirá na sua esfera jurídica.

Para que o os eleitores, portadores de cidadania, possam concorrer aos cargos públicos eletivos, se faz necessário tenham eles elegibilidade, ou seja, o direito de praticar atos de campanha eleitoral e de ser votado. Logo, a elegibilidade é uma faculdade jurídica concedida a alguns nacionais para, durante um determinado período, pleitearem o voto dos eleitores, fazendo campanha política, pela qual mostrarão suas propostas, divulgarão os seus nomes e angariarão a preferência de parcela dos cidadãos. Tal faculdade culminará com o sufrágio, durante o qual colocarão os seus nomes para sofrerem o crivo do eleitorado.

Como se pode perceber, a elegibilidade (também chamada ius honorum) é um direito subjetivo com conteúdo específico e duração determinada. Não é uma estado indefinido, pertencente a todos os brasileiros. Não todos os nacionais são elegíveis, como por vezes se supõe. Ao revés, a elegibilidade apenas nasce num dado momento - adiante melhor explicitado -, sendo consumida durante a campanha eleitoral e se extinguindo nas eleições. Com o fim do prélio eleitoral, não há mais falar em elegibilidade, em direito de ser votado, eis que já terminada a eleição.

Expliquemos melhor esse ponto, mercê de seu relevo. A Constituição Federal de 1988 (art.14, § 3º) estabeleceu alguns pressupostos para o surgimento do direito de ser votado, praticando atos de campanha. Tais pressupostos, denominados condições de elegibilidade, consistem em requisitos fundamentais para que o eleitor possa pleitear um cargo eletivo, disputando as eleições. Pelo relevo da função pública exercida pelos detentores de mandato popular, o ordenamento jurídico cura para que eles possuam qualidades jurídicas mínimas para concorrerem ao seu exercício, de maneira a evitar a banalização do prélio eleitoral, em desdouro da dignidade das atribuições relevantes dos cargos futuramente ocupados.

As chamadas condições de elegibilidade (nacionalidade, exercício dos direitos políticos, alistamento, filiação partidária, domicílio eleitoral e idade mínima exigida) são reconhecidas como os únicos pressupostos estipulados para que o eleitor obtenha o direito de ser votado. Embora a realidade seja diferente, pois, como veremos, há outras condições legalmente exigidas, o certo porém é que tais pressupostos são fixados para que o nacional possa ter sua candidatura registrada perante a Justiça Eleitoral. É pelo registro da candidatura que nasce o direito de ser votado.

O registro de candidatura é o fato jurídico que faz surgir a elegibilidade. Antes do registro, todos os nacionais não possuem elegibilidade, não podendo lançar sua candidatura, pleiteando votos em seu próprio nome. Logo, as condições de elegibilidade nada mais são do que pressupostos inafastáveis para a concessão do registro de candidatura, motivo pelo qual são, em verdade, verdadeiras condições de registrabilidade. Todos os nacionais que não têm o registro de candidatura não possuem o ius honorum, sendo desvestidos de elegibilidade.

Ora, se a elegibilidade é o direito subjetivo de ser votado, praticando atos de campanha, a sua ausência é a impossibilidade de o nacional pleitear um mandato eletivo. Assim, os nacionais não possuem elegibilidade, apenas adquirindo-a com o registro de sua candidatura pela Justiça Eleitoral. Registrada a candidatura, são oficialmente candidatos a mandatos eletivos, podendo angariar para si votos através de atos de campanha, culminando com a votação obtida no dia da eleição. A elegibilidade, dessarte, é um direito subjetivo que nasce com o registro de candidatura, sendo exercido durante o período de campanha eleitoral e se extinguindo com a votação e apuração dos votos. Os que tenham logrado a obtenção do mandato serão proclamados eleitos, recebendo o diploma, pelo qual surge o direito ao exercício do mandato; os que tenham restado na condição de suplentes recebem o diploma nessa qualidade, possuindo a expectativa de direito de um dia assumirem o mandato, mercê de morte, renúncia ou licença dos titulares. Na próxima eleição, mesmo para os que exerçam mandato eletivo, terão eles que novamente preencher as condições de elegibilidade, para, em obtendo o registro de sua candidatura, serem novamente elegíveis, vale dizer, conseguirem novamente a elegibilidade (ius honorum).

Por isso, quando do pedido de registro de candidatura, todas as condições de elegibilidade devem estar presentes, pois sem elas a Justiça Eleitoral não poderá registrá-la, inibindo assim o surgimento da elegibilidade. Não por outra razão, grita com veemência, a não mais poder, a inconstitucionalidade do § 2º do art.11 da Lei nº 9.504/97, que rege as eleições de 1998, quando estabelece a data da posse dos eleitos como momento para a verificação da idade mínima constitucionalmente exigível ao candidato. Ora, ao fazê-lo, a Lei Eleitoral olvidou que a elegibilidade é o direito de concorrer a cargos públicos e de ser votado, nascendo do registro de candidatura e se extinguindo com a proclamação dos resultados da eleição. Desse modo, como poderia um pressuposto para o registro de candidatura ser concretizado, quando já inclusive extinto o direito de ser votado, pela sua consumação natural? É evidente que o Legislador Ordinário não possui essa margem de liberdade, pois a Constituição estipulou a idade mínima exigível como condição de elegibilidade, e não como pressuposto para a posse dos eleitos. Tal dispositivo desfigura o próprio conceito de elegibilidade, como direito de ser votado, tratando-o como um conceito jurídico sem conteúdo, manipulável ao sabor dos desejos casuísticos de cada corpo parlamentar.

As condições de elegibilidade são pressupostos para o registro de candidatura. Sem elas, a Justiça Eleitoral não poderá deferir o pedido de registro, negando assim possa o nacional obter a elegibilidade.

Há as condições de elegibilidade explicitamente elencadas pela CF/88, no § 3º do seu art.14. Ademais delas, todavia, há outras condições de elegibilidade, previstas na própria Carta e em normas infraconstitucionais. As condições próprias são: nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária e idade mínima exigível. São condições impróprias: alfabetização, desincompatibilização, especiais para militares e indicação em convenção partidária. Tais condições de elegibilidade são assim denominadas - próprias e impróprias - não por existir um critério seguro de discrímen, mas tão-só por causa do critério topológico: são próprias aquelas previstas no § 3º do art.14; impróprias, as demais.

Tem-se dito, sem assento no ordenamento jurídico pátrio, que as condições de elegibilidade são apenas aquelas expressamente previstas no § 3º do art.14. Ora, se é certo que a Constituição pareceu dispor em numerus clausus sobre as condições, não há negar, por outro giro, que os parágrafos 4º, 6º, 7º e 8º do art.14 também trataram de pressupostos para o registro de candidatura, inobstante sem o rigor científico necessário. Mas tal cuidado técnico não é assim tão exigível do Constituinte, mas sim dos intérpretes da Carta, os quais devem explicitar o exato sentido do texto normativo, encoberto pela linguagem legal.

Tanto o alistamento eleitoral (inc. III do § 3º do art.14), quanto o alfabetismo, são condições de elegibilidade. A ausência de ambos implica o mesmo efeito jurídico: a impossibilidade de concorrer a um mandato eletivo (§ 4º do art.14). Logo se evidencia, portanto, que sem embargo de não figurarem no mesmo dispositivo (§ 3º), a ausência de alistamento e de alfabetismo geram o mesmo efeito jurídico: a inelegibilidade (§ 4º).

As incompatibilidades advindas quer do exercício de determinados cargos públicos lato sensu, quer provenientes da existência de grau de parentesco do nacional com ocupantes de cargos eletivos, para fins de candidatura para mandatos eletivos, têm a finalidade de preservar a isonomia da disputa entre os concorrentes, buscando impedir o benefício para alguns candidatos em razão de sua situação pessoal ou da situação especial de algum parente seu. Apenas por essa razão de natureza ética é que se exige a desincompatibilização do nacional para que possa obter o registro de sua candidatura, desembaraçando-se de sua situação vantajosa. Note-se, por oportuno, que a desincompatibilização pode ser própria (quando o próprio nacional, por ato seu, pode se afastar do cargo ou função incompatível com a elegibilidade) ou de terceiros (quando é o parente que tem a faculdade de afastar a incompatibilidade do nacional, se desvestindo do seu cargo ou função pública). Quando a desincompatibilização é feita por ato pessoal, chama-se autodesincompatibilização; quando realizada por ato de terceiro, heterodesincompatibilização. A incompatibilidade não é uma sanção aplicada ao nacional, mas sim um obstáculo que deverá ser transposto para que possa ele obter o registro da candidatura, pelo qual verá surgir em sua esfera jurídica a elegibilidade (direito de ser votado).

Afora as condições constitucionais de elegibilidade, não há negar que a indicação em convenção partidária é um pressuposto legal intransponível para que o filiado possa obter o registro de sua candidatura, malgrado seja ele previsto em lei ordinária. Não basta seja o nacional filiado em partido político; para que obtenha ele o registro de sua candidatura, é curial que seu nome seja aprovado em convenção realizada pela agremiação, com sua indicação para concorrer pela legenda a um mandato eletivo. Há as indicações obrigatórias em convenção (quando a lei reserva, a priori, a indicação para alguns filiados que já detenham mandatos eletivos), chamadas de candidaturas natas, sem embargo de, mesmo elas, terem de ser indicadas em convenção, sob pena de o beneficiário ser prejudicado. Claro que, em não havendo indicação em convenção, o detentor da candidatura nata poderá ingressar com ação própria na Justiça Eleitoral para salvaguardar o seu direito de preferência.

De conseguinte, são condições de elegibilidade todos os pressupostos, constitucionais ou infraconstitucionais, que o ordenamento jurídico crie para a concessão do registro de candidatura, os quais devem estar presentes impreterivelmente na oportunidade do pedido de registro. Todavia, as normas infraconstitucionais não podem criar condições tais que inviabilizem a obtenção da elegibilidade, inibindo o exercício da cidadania e ferindo o Estado Democrático de Direito (art.1º da CF/88). Se assim ocorrer, serão elas inconstitucionais, não por serem criadas por normas de menor escalão (critério formal), mas sim porque afrontam princípios constitucionais fundantes (critério material).

Vimos que o direito de praticar atos de campanha e de ser votado (elegibilidade) nasce do fato jurídico de registro de candidatura do nacional. Quem não obteve o direito de concorrer a cargo eletivo não pode participar do prélio eleitoral, sendo, pois, inelegível. A inelegibilidade, de conseguinte, é a ausência de elegibilidade, comum a todos os nacionais que não a tenham obtido através do registro de candidatura. Logo, a inelegibilidade é a regra; a elegibilidade, a exceção.

Tirai os olhos da teoria clássica por um instante, esvaziando a mente. Agora, olhai para a vida, para o que de comum ocorre, e verás, no tráfego jurídico, que os brasileiros não podem, no comum dos casos, pleitear um cargo eletivo. Observai o que ocorre se algum nacional desejar fazê-lo. Terá que ser eleitor, com domicílio na circunscrição do cargo eletivo, estar filiado a partido político, ser indicando nas convenções partidárias, possuir idade mínima exigível, estar em gozo de seus direitos políticos e estar desincompatibilizado. Cumprindo esses pressupostos, pleiteará ele o registro de sua candidatura. Sendo ela aprovada, nascerá para ele o direito de praticar atos de campanha, pleiteando votos em seu nome. Vede como tudo ocorre: o nacional não possuía a faculdade de concorrer a um mandato eletivo; com o registro, nasceu-lhe tal direito subjetivo público, oponível erga omines: a elegibilidade.

Como podemos entrever, a impossibilidade material de pleitear votos para ocupação de um cargo eletivo é ínsita a todos os nacionais, transposta apenas quando cumpridas as condições de elegibilidade (rectius, de registrabilidade). Assim, quem não obteve o registro de candidatura é inelegível, pois o que enche o conceito de inelegibilidade é justamente a impossibilidade de o nacional apresentar sua candidatura para o eleitorado.

A inelegibilidade comum a todos os nacionais, decorrente da ausência de elegibilidade, chama-se inelegibilidade inata (ou original). Não é efeito de qualquer fato jurídico ilícito, mas apenas consectário da ausência de registro de candidatura.

Quem não possui domicílio eleitoral na circunscrição tem um défice em suas condições de elegibilidade. Assim, não poderá ser registrado, deixando de obter o direito de ser votado. Se for registrado ilicitamente, poderão os legitimados ativos ingressar com Recurso contra Diplomação, mercê da inelegibilidade inata do nacional eleito irregularmente. Sendo essa condição de elegibilidade de natureza constitucional, não preclui porque não foi suscitada ao tempo da ação de impugnação de registro de candidato.

Além dessa espécie de inelegibilidade, como ausência do direito de ser votado, há também o a inelegibilidade cominada, que é uma sanção aplicada ao nacional para que ele fique impossibilitado de obter a elegibilidade, ou se já a tendo obtido, venha a perdê-la.

Pode ocorrer que o nacional tenha a sua candidatura registrada, nascendo em sua esfera jurídica a elegibilidade. Todavia, por ter praticado algum ato desabonador durante a eleição, visando ilegalmente conseguir benefício para sua candidatura (e.g., prática de abuso de poder econômico ou abuso do poder político; uso indevido dos meios de comunicação social, etc.), poderá ser processado (através da ação de impugnação de registro de candidatura, ou de ação de investigação judicial eleitoral, ou de ação de impugnação de mandato eletivo), vindo a perder a sua elegibilidade, inclusive com a cassação do registro de sua candidatura. Nessa hipótese, a inelegibilidade cominada é a perda da elegibilidade que se tinha.

Outrossim, há situações em que a inelegibilidade não é uma sanção apenas para a eleição em que o fato ilícito se deu. De fato, por vezes a inelegibilidade se espraia no tempo, atingindo futuras eleições, com impedimento à concessão do registro de candidatura, ainda que presentes todas as condições de elegibilidade. Logo, nessa hipótese não é a inelegibilidade ausência ou perda de elegibilidade, mas impedimento ao seu nascimento, mercê de sanção aplicada pelo cometimento de alguma ilicitude. Se um estabelecimento de crédito, financiamento ou seguros tenha sido ou esteja sendo objeto de processo de liquidação, judicial ou extrajudicial, os que hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação nos últimos doze meses anteriores a respectiva decretação, são inelegíveis enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade (art.1º, inc. I, alínea h da Lei Complementar nº 64/90). A inelegibilidade aqui não é ausência de elegibilidade, nem tampouco a sua perda, mas sim impedimento à sua obtenção, como uma sanção a determinados fatos, não necessariamente de natureza eleitoral.

Por isso, a inelegibilidade é ausência, impedimento ou perda de elegibilidade. Há a inelegibilidade inata, que é a ausência da elegibilidade, mercê do défice nas condições de elegibilidade; e há a inelegibilidade cominada, que é uma sanção pela ocorrência de algum fato injurídico, não necessariamente de natureza eleitoral, importando no impedimento ou perda da elegibilidade.

A inelegibilidade cominada pode ser aplicável na eleição em que o fato ilícito se deu, implicando a perda ou impossibilidade da elegibilidade para essa eleição; ou pode ser para eleições futuras, a ocorrerem dentro do trato de tempo fixado para a sua duração. No primeiro caso, estamos diante da inelegibilidade cominada simples (ou para essa eleição); e, no segundo, diante da inelegibilidade cominada potenciada (ou para as eleições futuras).

inata

inelegibilidade -

simples (essa eleição)

cominada -

potenciada (eleições futuras)

§ 3. - Inelegibilidade e inabilitação: aspectos comuns.

Se consultarmos os livros escritos sobre Direito Eleitoral, bem como aqueles destinados a comentar a Constituição Federal, os quais de passagem terminam tratando das normas eleitorais ou com implicações eleitorais, veremos que eles se ocupam, com ênfase, do problema da inelegibilidade, visto como um dos mais importantes de nossa área de estudo. Se fizermos uma pesquisa mais detida, notaremos que não houve entre os estudiosos, sejam eles os clássicos, sejam eles os escritores mais recentes, nenhuma menção mais conseqüente acerca do instituto da inabilitação. Deveras, até bem pouco tempo não havia nenhuma preocupação em precisar o significado dessa expressão, por vezes adotada em textos legais, pois raramente no Brasil havia a aplicação concreta de normas sancionadoras aos agentes políticos, assim entendidos os ocupantes de cargos eletivos.

A nossa preocupação, nessa visada, é responder algumas questões que têm sido constantemente postas quando se discute sobre a inabilitação, além de outras tantas, as quais, por não terem sido postas, condicionaram negativamente a reflexão sobre as primeiras. Assim, tem-se discutido sobre se a inabilitação para o exercício de função pública, aplicada ao Presidente da República contra o qual seja julgada procedente a acusação de prática de crime de responsabilidade (art.52, parágrafo único da CF/88), seria aplicável para todos os cargos (eletivos e de nomeação), ou se os cargos eletivos estariam fora desse preceito. Outrossim, indaga-se sobre o que seja função pública, para efeito de aplicação dessa norma, vez que o termo é indeterminado, podendo possuir várias conotações.

Embora legítimas essas questões, penso que são elas dependentes do enfrentamento de outras tantas, as quais condicionam a compreensão do instituto da inabilitação. Deveras, é curial que possamos, prejudicialmente, explicar a natureza jurídica desse instituto, confrontando-o com o da inelegibilidade. Superada essa difícil empreitada, que muito nos ajudará a remover alguns equívocos que têm empanado o estudo do problema, passaremos a estudar as normas jurídicas que tratam desse instituto, procurando resolver aspectos hermenêuticos cruciais. Ao depois, poderemos então tentar dar uma resposta satisfatória aos pontos práticos mais relevantes que a matéria suscita, delimitando o conceito de inabilitação para o Direito Eleitoral.

§ 4. - Função pública e inabilitação.

Visto o conceito de inelegibilidade, com espeque em nossa teoria da elegibilidade, parece-nos curial agora confrontá-la com o instituto da inabilitação. Para tanto, necessário não perder de vista que tal instituto tem sua base empírica no ordenamento jurídico, vale dizer, deve ele ser pesquisado e conceitualmente extraído das normas postas, as quais delimitam seu significado e seus limites. Aqui, deve-se guardar na retentiva o princípio da coextensividade entre o âmbito de validade normativa e o âmbito de referibilidade doutrinária, buscando resgatar, ao menos provisoriamente, o conceito de inabilitação dentre as normas que a ela se referem.

A Carta Constitucional de 1988, em seu parágrafo único do art.52, prescreve:

Art.52, parágrafo único da CF/88 - "Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis." (grifei).

Também em vigor se encontra o § 2º do art.1º do Decreto Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, cujo dispositivo também prescreve a inabilitação:

Art.1º, § 2º do DL 201/67 - "A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular." (grifei)

Analisando ambos os preceitos, a primeira observação a ser feita é a de que a inabilitação é uma sanção irrogada aos agentes políticos que cometeram atos de improbidade administrativa, como tais passíveis de apenamentos cíveis, criminais, administrativos e políticos. Essa constatação não é sem importância, pois evita que venhamos a confundir a inabilitação, na esfera eleitoral, com a ausência de uma das condições de elegibilidade, consoante por vezes se tem asseverado. Realmente, quem não possui uma das condições de elegibilidade (como a filiação partidária, ou a idade mínima exigível, v.g.), é inelegível originariamente, como sói acontecer com todos os que não podem registrar a sua candidatura, mercê de défice no preenchimento dos pressupostos necessários para o cargo para qual deseja o nacional concorrer. Portanto, com olhos presos no ordenamento jurídico, não se pode chamar, ainda que metaforicamente, a ausência de uma das condições de elegibilidade de inabilitação, porque aí se estaria aplicando tal termo jurídico de modo diverso do que lho aplicou o sistema, criando uma indevida ambigüidade. Se se afirma que alguém está inabilitado, por certo não se estará referindo ao fato de não ter ele disponível em sua esfera jurídica as inafastáveis condições de elegibilidade. Se há o desejo de afirmar tal ausência inata de elegibilidade, deve-se dizer que alguém está inelegível originariamente, em razão de não ter direito ao registro de candidatura. A diferença ressalta e convém não seja embaralhada.

Como hipótese de trabalho, visto ser esta uma questão que apenas posteriormente poderemos responder, façamos de conta que a inabilitação implique também a impossibilidade de candidatura a cargo eletivo durante o trato de tempo previsto na legislação. Ou seja, suponhamos que a inabilitação, como sanção que é, obstaculize o inabilitado a concorrer a mandato eletivo, mercê de ter praticado ato de improbidade. Nesse caso, seria a inabilitação uma espécie de sanção diversa da inelegibilidade?

Resulta evidente que a inabilitação, prevista nas normas citadas, é uma pena aplicada ao agente político condenado por crime de responsabilidade. Como tal, é uma pecha, um estigma posto na esfera jurídica do nacional, visando desbastá-lo de uma faculdade que em circunstâncias normais ele poderia vir a ter. Tratando-se de mandato eletivo - que é a hipótese com a qual estamos trabalhando -, já alinhavamos que o direito de ser votado chama-se tecnicamente elegibilidade. Quem não tem elegibilidade não tem o direito de concorrer a um mandato eletivo, granjeando votos e praticando atos de campanha em seu próprio nome, sendo pois inelegível. A inelegibilidade, já o dissemos, é a ausência, perda ou obstáculo-sanção à elegibilidade.

Ora, se o nacional sofre uma sanção, em virtude de algum ilícito eleitoral ou de algum ilícito não-eleitoral, mas com repercussões no Direito Eleitoral, resta cominado de inelegibilidade simples e potenciada. A inelegibilidade cominada potenciada, consoante mostramos, é a sanção aplicada ao nacional, pela qual fica ele impedido de apresentar sua candidatura durante o tempo em que ela vigorar. Portanto, funciona ela como um obstáculo-sanção à realização do registro de candidatura, impedindo nasça para o sancionado o direito de ser votado.

Assim, a inabilitação para concorrer a mandato eletivo é uma espécie de inelegibilidade cominada potenciada, consistindo no impedimento de registrar a candidatura enquanto durar a sanção, ainda que o nacional possua todas as condições de elegibilidade presentes.

Bem assentado esse aspecto a respeito da inabilitação ao exercício de mandato eletivo, cabe-nos agora refletir sobre a verdade da afirmação segundo a qual o ordenamento jurídico efetivamente prescreve tal espécie de inabilitação. Conforme já salientamos, há quem afirme que a inabilitação é uma pena que tão-só inibe o exercício de cargo público de nomeação, não atingindo o livre exercício de mandato eletivo. O nó górdio da disputa estaria no significado atribuído à expressão "função pública", ou seja, se ela alcançaria ou não os mandatos eletivos. Se não alcançar, ainda que aplicada a inabilitação ao nacional, poderia ele pleitear validamente o registro de candidatura, dês que presentes as condições de elegibilidade.

Além da Constituição Federal e do Decreto Lei 201/67, a expressão função pública aparece em dois outros diplomas legais em vigor, os quais também aplicam a sanção de impossibilidade de exercê-la. O Código Penal Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996, prescreve em seu art.92, inc. I, a seguinte norma:

Art.92 do CP - "São também efeitos da condenação:

I - A perda de cargo, função ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.

Doutra banda, os incisos I, II e III do art.12 da Lei nº 8.429/92 prescrevem também a perda da função pública para os administradores reputados ímprobos. Como exemplo, reproduziremos parcialmente abaixo o inciso I do art.12 da Lei referida:

Art.12 da Lei nº 8.429/92 - ............

I - na hipótese do art.9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos..." (grifei)

Consoante se pode averiguar da leitura atenta desses preceitos, todos eles prescrevem a perda ou a inabilitação da função pública como uma pena aplicável ao agente político que tenha praticado algum ato reputado ilícito. No caso específico do DL 201/67, o § 2º do seu art.1º é preciso em delimitar a extensão desse signo, advertindo que a inabilitação é para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. Portanto, o Decreto Lei trata como sinônimos os termos "cargo" e "função pública", que seriam de duas espécies: (a) eletivos e (b) de nomeação.

Se formos, todavia, analisar de que maneira a doutrina convencionou conceituar o signo função pública, observaremos ser ele tratado como um plexo de faculdades, de poderes-deveres, os quais seriam concedidos a um agente público com a finalidade de possibilitá-lo agir em nome de outrem, qual seja, dos seus representados. Celso Antônio Bandeira de Mello bem o diz, quando leciona:

"Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja, são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir." (grifos originais)

Logo, a função pública é o somatório de faculdades e deveres, outorgados a gentes públicos, na titularidade de múnus público, com o fim de atender a uma finalidade limitada pelo bloco de legalidade. Todo agente público, de conseguinte, exerce função pública, ou seja, está investido em um plexo de atribuições conferidas para o atendimento de um certo fim querido pelo ordenamento jurídico, alcançável através do exercício de atividade sublegal. Assim, a todo cargo ou emprego público corresponde algumas funções públicas; todavia, nem toda função pública é exercida por quem esteja ocupando cargos ou empregos públicos. Exemplo disso é o cidadão que exerce função de jurado no Tribunal do Júri, ou que integra a Junta Eleitoral nas eleições, ou mesmo aqueles servidores chamados antigamente de extranumerários, eis que faziam parte do funcionalismo público, sem que ocupassem qualquer cargo.

Cargo é o lugar no quadro de pessoal da Administração Pública, criado por lei, com um feixe de atribuições (ou funções públicas). Os servidores contratados temporariamente, com base no art.37, inc. IX da CF/88, por exemplo, exercem função pública, nada obstante não ocupem cargos públicos, eis que não existem, como lugares previstos com lotação própria, na estrutura funcional da Administração.

Portanto, cargo e função pública não são termos sinônimos, pois a função pública é o feixe de atribuições afeto por lei aos cargos públicos, ou afeto diretamente ao agente público, sem que esteja ele investido em cargos. Por isso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando analisa o art.37 da CF/88, a respeito da estrutura da Administração, vem a falar em duas espécies de função: (a) a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no art.37, inc. IX; e (b) as funções de natureza permanente, correspondendo a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo.

Mas não apenas eles, insista-se, exercem função pública. Todo agente público exerce função pública, tendo poderes-deveres conferidos pelo ordenamento para bem desempenharem suas atribuições, as quais têm por fito bem atender os seus representados. E, como regra geral, devemos ter em mente que são reputados agentes públicos os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em colaboração com a Administração.

Quando dissemos que os cargos e os empregos são lugares dentro da estrutura da Administração, utilizamos essa imagem física espacial para retratar esse fenômeno normativo. De fato, os cargos são criados por lei em número certo, que constitui a lotação genérica do quadro de pessoal. Esses cargos, numericamente certos, são individualizados através das atribuições que possuem, apenas podendo ser preenchida cada vaga por meio de concurso público, consoante comando constitucional.

Com essas premissas, já podemos novamente sublinhar que cargo e função pública não são termos sinônimos, pois possuem significados precisos no sistema jurídico pátrio. A todo cargo corresponde função pública específica; posto que nem toda função pública se refere a cargos públicos.

Os cargos eletivos, outrossim, desempenham função pública, qualificada apenas pelo modo de acesso dos seus ocupantes, eis que são eles eleitos pelo povo. Assim, enquanto os cargos públicos são ocupados por servidores públicos, os cargos eletivos são ocupados por agentes políticos, os quais também exercem função pública. O que há de diversidade entre eles é a natureza do vínculo jurídico que os une à Administração (rectius, ao Poder Público), bem como o tipo de função pública que desempenham.

De fato, os ocupantes de cargos eletivos desempenham mandato eletivo, que é a função pública mais relevante, seja praticando atos de governo, seja praticando atos legislativos. Tais atribuições outorgadas pela Constituição Federal, ou por normas de escalão inferior, são poderes-deveres conferidos para, em nome alheio (do povo), realizar finalidades públicas.

cargo público

Função Pública é o plexo de atribuições de quem exerce mandato eletivo

emprego público

múnus público

O § 2º do art.1º do DL 201/67 prescreve a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. Assim, o signo função pública abrange as duas espécies de cargos: os eletivos e os de nomeação. O Prefeito destituído do cargo eletivo que ocupa, em razão de atos de improbidade praticados durante a sua gestão, fica inabilitado para exercer função pública por cinco anos, não podendo se candidatar a novo mandato eletivo ou participar de concurso público para provimento de cargo ou emprego efetivo, ou mesmo ser contratado temporariamente pela Administração Pública. Vale dizer: fica impedido de exercer função pública, como plexo de atribuições conferidas aos agentes públicos investido em múnus público específico.

Dúvidas têm surgido quando se confronta esse preceito com aquele do art.92, inc. I do Código Penal. Quando essa norma prescreve, como efeito da sentença penal procedente, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, poderia estar fazendo uma distinção entre as três espécies, tratando-as como se fossem coisas distintas. Ora, aqui o legislador fez uso da expressão função pública não como se fosse um terceiro gênero, apartável dos demais. Na verdade, aqui também tem de se ler a expressão "função pública" como um plexo de atribuições, o qual pode estar referido a mandato eletivo, cargo público ou a outro vínculo qualquer com a Administração Pública. Para efeitos penais, é funcionário público quem exerce função pública, cargo (eletivo ou de nomeação) ou emprego, como preceitua o art.327 do CP. É o que tem entendido a doutrina, como nos mostra Romeu de Almeida Salles Jr.

"Pelo texto em estudo, é funcionário público aquele que é investido mediante nomeação e posse em cargo público, aquele que serve em emprego público, fora dos quadros regulares e sem título de nomeação, e aquele (qualquer pessoa) que exerça função pública, seja qual for. Celso Delmanto (Código Penal Comentado, cit., p.498), discorrendo sobre o tema, afirma que, ainda que a pessoa não seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela estará incluída no conceito penal de funcionário público, desde que exerça, de algum modo, função pública. E enumera, para fins penais, os funcionários públicos: Presidente da república, do Congresso, dos tribunais, senadores, deputados e vereadores, jurados, serventuários da justiça, pessoas contratadas, diaristas ou extranumerárias."

Como se vê, para o Código Penal o signo "funcionário público" tem conotação amplíssima, apanhando todos aqueles que exerçam função pública, vale dizer, que tenham algum vínculo com os Poderes Públicos, seja de natureza estatutária, seja de natureza eletiva, seja de outra qualquer natureza, pela qual exerçam múnus público.

Por isso, é fundamental que aqui façamos uma séria observação a respeito da interpretação do art.92, inc. I do CP. Em primeiro lugar, o intérprete deve sempre guardar na retentiva que os signos jurídicos, utilizados por um determinado diploma legal, ficam condicionados à definição por ele adotada, pois tais definições são prescritivas, servindo de parâmetro obrigatório para o intérprete. Por vezes muitas, pode ocorrer que um mesmo signo possa obter diversas definições legais de diferentes diplomas, o que gera não raro confusões. Funcionário público, v.g., para o art.327 do CP, por certo não será o mesmo que funcionário público para o estatuto dos servidores públicos, eis que tais normas cuidaram em definir precisamente como tais termos deveriam ser empregados. Logo, não posso retoricamente, sob pena de infirmar a definição do Código Penal, querer reduzir o âmbito de significação do termo funcionário público, de maneira a apenas considerar como tal os que ocupam cargos públicos, eis que os que ocupam cargo eletivo, por exercerem função pública, são também abrangidos por esse termo. Bem o diz Rui Stoco:

"Referindo-se a função pública in genere, o art.327 abrange todas as órbitas de atividade do Estado: a da legis executio (atividade rectória, pela qual o Estado praticamente se realiza), a da legis latio (atividade legislatória, ou de normatização da ordem político-social) e a da juris dictio (atividade judiciária, ou de apuração e declaração da vontade da lei nos casos concretos). Tanto é funcionário público o Presidente da República quanto um estafeta de Vila Confins, tanto o senador ou deputado federal quanto um vereador do mais humilde município, tanto o Presidente da Suprema Corte quanto o mais bisonho juiz de paz da hinterlândia."

Com espeque no que acabamos de expor, respeitando o que a doutrina e a jurisprudência criminal têm firmado, não restam dúvidas que, ainda que aplicássemos o art.92, inc. I do CP, como condicionamento para a correta interpretação do art.52, parágrafo único, da CF/88, não teríamos razão para reduzir a significação do signo função pública apenas para os cargos de nomeação, permitindo ao Presidente da República impedido pelo impeachment concorrer a mandato eletivo, nada obstante restando inabilitado para ocupar cargo ou emprego público.

Quando o art.52, parágrafo único da CF/88 impõe a sanção de inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública contra o Presidente da República julgado por crime de responsabilidade, o faz com vistas a impedir que o agente político possa exercer, durante esse período, qualquer mandato eletivo ou cargo público (efetivo ou em comissão). De fato, o conceito de função pública, presente nesta norma constitucional, é o mesmo existente no § 4º do art.37 da mesma Carta:

Art.37, § 4º da CF/88 - "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda de função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

Os atos de improbidade administrativa importam a perda de função pública, na forma disposta pela Lei nº 8.429/92, que regulamentou esse preceito. E como é cediço, a Lei da Improbidade Administrativa se aplica a todos os agentes públicos, como sói acontecer com os agentes políticos e os servidores públicos, além dos particulares que estejam exercendo função pública. Aliás, o art.2º desta Lei possui a mesma extensão do art.327 do CP, nada obstante substitua a expressão atécnica "funcionário público", pela expressão mais correta "agentes públicos".

Não se duvida que a Lei nº 8.429/92 não se aplique ao Presidente da República, que continua submetido à Lei federal nº 1.079/50, que dispõe sobre o processo aplicável aos crimes de responsabilidade. Nada obstante, dúvidas não há de sua aplicação aos congressistas (Deputados e Senadores), aos Governadores de Estados, Prefeitos Municipais, membros do Ministério Público e membros do Poder Judiciário, os quais além de perderem suas funções, sofrem também a suspensão dos direitos políticos, que implica a sua exclusão do corpo do eleitorado, em poda temporária da cidadania (art.71 do Código Eleitoral).

Como se vê, enquanto o Presidente da República afastado por impeachment apenas fica inabilitado para o exercício de função pública, sem suspensão dos seus direitos políticos, os demais agentes políticos assujeitam-se à perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, em desbaste da cidadania.

§ 6. - Conceito de inabilitação.

Resolvido o problema do conceito de função pública, que atende perfeitamente a todos os diplomas legais referidos, podemos agora ultrapassar essa discussão preliminar, buscando enfrentar o conceito de inabilitação para fins do Direito Eleitoral.

De logo advirta-se que a inabilitação é uma sanção que possui repercussão na esfera do Direito Administrativo e na órbita do Direito Eleitoral, pois há inabilitação para o exercício de cargos, empregos e funções públicas da Administração, da mesma forma que há também inabilitação para o exercício de mandato eletivo. Ou seja, quando falamos de inabilitação para o exercício de função pública lato sensu, devemos nos precatar para as diferentes espécies como ela se manifesta: (a) inabilitação para cargos, empregos e função pública stricto sensu, no âmbito da Administração; (b) inabilitação para o exercício de mandato eletivo; e (c) inabilitação para o desempenho de função pública stricto sensu por particulares.

para cargos, empregos e função pública stricto sensu, na Administração

Inabilitação - para o exercício de mandato eletivo

para o desempenho de função pública stricto sensu por particulares.

É fundamental, desse modo, termos presente que a inabilitação para o exercício de função pública implica no impedimento para que o sancionado possa exercer qualquer faculdade conferida pelo ordenamento jurídico, cujo exercício signifique o seu investimento em múnus apenas conferido a agentes públicos. Embora tal raciocínio padeça de uma circularidade evidente, dela não podemos fugir, porque os conceitos de agente público e função pública se implicam, de tal sorte que é agente público quem exerce função pública. Para fugirmos dessa petição de princípio, basta ter presente que a pedra de toque desses conceitos é a sua referência normativa, de maneira que, numa última instância, é agente público aquele que recebe, do ordenamento jurídico, poderes-deveres para, em nome de outrem, serem exercidos com vistas a obtenção de uma finalidade pública. Para que estejamos diante de um agente público, mister possua ele algum vínculo com o Poder Público, através do qual lhe seja outorgado um feixe de poderes, o qual denominamos função pública. Quando a Administração Pública contrata com alguém a locação de um imóvel para acomodar algum órgão seu, cria um vínculo jurídico com o locador. Todavia, tal vínculo não confere a ele faculdades, pelas quais o locador possa agir em nome do Poder Público. É esse agir em nome do Poder Público, fazendo suas vezes, que qualifica tal faculdade, denominando-a de função pública.

Quem exerce mandato eletivo para o Legislativo recebe diversas faculdades, como aquelas elencadas no art.53 da Carta Magna. Tais faculdades são outorgadas aos mandatários porque exercem eles, como representantes do povo, poderes-deveres para alcançarem uma finalidade pública, agindo em nome do Poder Público na atividade legiferante, que é uma atividade sublegal. O mesmo se dá para os que exercem cargos eletivos no Poder Executivo, vez que, sobremais, praticam atos administrativos típicos (expedição de portarias, assinatura de contratos e convênios, etc.), bem como atos legislativos (expedição de decretos e medidas provisórias, e.g.). Justamente por isso, exercem função pública, como agentes políticos que são, ficando submetidos também à sanção de inabilitação pela prática de atos de improbidade.

Para o Direito Eleitoral, o interesse se limita à inabilitação para exercício de mandato eletivo, que é uma das formas de se manifestar a inelegibilidade cominada potenciada, impedindo o registro de candidatura do inabilitado. Consoante já demonstramos, a inelegibilidade cominada potenciada é a sanção aplicada ao nacional, mercê da prática de atos ilícitos eleitorais, ou da prática de atos ilícitos de natureza não-eleitoral, mas com repercussão no Direito Eleitoral, que obstaculiza possa o nacional obter o registro de sua candidatura, inibindo o nascimento da elegibilidade (ius honorum). Assim, a inabilitação, por possuir tais características, se subsume ao conceito de inelegibilidade potenciada.

Nesse instante, é curial novamente advertir que a elegibilidade é um direito subjetivo, nascido do fato jurídico do registro de candidatura, pelo qual o cidadão pode praticar atos de campanha, angariando votos para si. Nascendo do registro de candidatura, é errado afirmar que todos os nacionais sejam elegíveis, de maneira que possa ser declarada a existência de tal direito antes de seu nascimento através do ato registral. Destarte, quando existe alguma inelegibilidade cominada aplicada ao nacional, como a inabilitação, e.g., o momento apropriado para discutir a sua existência ou inexistência é a Ação de Pedido de Registro de Candidatura, por meio da qual pleiteia-se o registro de candidatura, com vistas a obtenção da elegibilidade para determinado cargo. Antes dessa oportunidade, não há interesse jurídico no manejo de qualquer ação com a finalidade de declarar a existência ou inexistência dessa sanção, pois o momento apropriado para tanto é o do registro de candidatura. É certo que a dúvida sobre a existência ou não de sanção de inelegibilidade traz insegurança no âmbito político, mas tal insegurança é sem conseqüências no campo jurídico, até porque a discussão sobre a propriedade ou não do registro de candidatura se fará perante a autoridade judiciária competente, quando o nacional defina a qual cargo irá concorrer.

Desse modo, como conclusão, podemos assentar o seguinte: (a) a inabilitação para o exercício de função pública é uma sanção que impede o exercício de cargo, emprego ou função pública stricto sensu, no âmbito da Administração; que impede o exercício de mandato eletivo; e que impede o exercício de função pública stricto sensu por particulares, em exercício de múnus público; (b) função pública é um plexo de poderes-deveres outorgados a agentes públicos, com a finalidade de buscar, no interesse de outrem, o alcance de determinada finalidade de interesse público. São agentes públicos: os agentes políticos (Presidente da República, Senadores, Deputados, Governadores, Prefeitos, etc.), os servidores públicos (ocupantes de cargos ou empregos no âmbito da Administração Direta, Indireta ou Fundacional Pública), e os particulares em colaboração com o Poder Público (jurados, escrutinadores eleitorais, membros de Junta Apuradora, etc.); e (c) a inabilitação para o exercício de mandato eletivo é uma espécie de inelegibilidade cominada potenciada, pela qual fica o inabilitado impedido de obter o registro de candidatura enquanto ela durar, não conseguindo adquirir o direito de ser votado (elegibilidade).