Una escueta noticia publicada en los diarios, el día Domingo 2 de
septiembre, anunciaba la muerte, a los 78 años, del doctor Christiaan Barnard,
el cirujano sudafricano que saltó a la fama mundial en 1967, después de que
durante una operación de cinco horas en el hospital Groote Schuur, en Ciudad
del Cabo, reemplazó el corazón enfermo de Louis Washkansky con el de una mujer
de unos veinte años que había muerto en un accidente automovilístico.
Washkansky murió 18 días después debido a una neumonía doble, a raíz de la
supresión de su sistema inmunológico. Sin embargo, la operación representó
un hito, proyectó a la fama al cirujano sudafricano, entonces de 45 años y, simultáneamente,
obligó a la revisión del concepto jurídico de muerte por entonces imperante
en la mayoría de las legislaciones mundiales.
Este concepto es fundamental para los juristas, pues a partir de la
determinación de la muerte provocada de una persona corresponde estudiar e
investigar la comisión de los delitos contra la vida. Para dicha tarea es
imprescindible poder contestar con certeza a dos preguntas: ¿desde cuando y
hasta cuando protege la vida el
ordenamiento jurídico?
Este es un pequeño esbozo de la evolución que dicho concepto sufrió a lo
largo del tiempo a raíz del incesante avance de la ciencia; que tal vez nos
permita contestar con mayor certeza hasta cuando la vida
es protegida en la legislación argentina.
El diccionario de la Real Académia Española define a la muerte de la
siguiente forma:
Del lat. mors, mortis.
1. f. Cesación o término de la vida.
2. En el pensamiento tradicional, separación del cuerpo y el alma.
3. muerte que se causa a otra persona con violencia.
4. Figura del esqueleto humano como símbolo de la muerte. Suele llevar una guadaña.
5. V. artículo de la muerte.
6. V. cerdo de muerte.
7. fig. desus. Afecto o pasión violenta que inmuta gravemente o parece que pone en peligro de morir, por no poderse tolerar. MUERTE de risa, de amor.
8. fig. Destrucción, aniquilamiento, ruina. La MUERTE de un imperio.
9. fig. V. herradura, hilo de la muerte.
a mano airada.
Normalmente
la sociedad progresa y se transforma mucho más rápido que el derecho creando
nuevas situaciones que aquel no podía contemplar dada su inexistencia. A esta brecha temporal entre el avance de
la sociedad y lo establecido por el derecho se la conoce como diacronía.
Cierto
grado de inmutabilidad en el derecho es positivo, pues ello contribuye a crear
seguridad y estabilidad jurídica ya que no todos los cambios sociales son
permanentes, y adaptar el derecho a los mismos, antes de que sean aceptados por
la mayoría, crearía una brecha insalvable entre la sociedad y su ordenamiento
jurídico. Cuando esto ocurre normalmente el derecho tiende a ser ignorado por
la sociedad y deviene en letra muerta.
Peor aun suelen ser los resultados que se obtienen cuando se intenta legislar a
futuro, previendo situaciones que aun no se presentaron en la sociedad.
Lamentablemente, está última posibilidad se presenta con frecuencia en la
actualidad en países que, como el nuestro, tienen la mala costumbre de importar
leyes creadas a partir de otras realidades y transplantarlas a la nuestra.
La consecuencia de esta última práctica implica que frecuentemente los
investigadores científicos se ven constreñidos en su capacidad de investigar,
convirtiéndose entonces el marco jurídico en un obstáculo al que deben
quebrantar para avanzar en su búsqueda o someterse retrasando el progreso
científico.
Esto es especialmente observable cuando los
avances científicos ocurren vertiginosamente o son demasiado profundos; y la diferencia entre la
nueva realidad que los mismos develan y
el marco jurídico es demasiado grande.
Hasta mediados del siglo XX la sociedad y el derecho fueron
avanzando de forma casi armónica. Mientras la sociedad, impulsada principalmente por
los avances tecnológicos, avanzaba dos pasos, el derecho avanzaba uno.
Sin embargo, este ritmo se perdió en virtud de los avances en dos
áreas de las ciencias: la informática y la
medicina.
Ello puso en crisis algunos criterios jurídicos hasta entonces
incuestionados.
Uno de ellos fue el concepto de muerte.
El 3 de diciembre de 1967 entró en "terapia intensiva" (permítaseme la analogía) por primera vez el criterio médico-jurídico de lo
que hasta entonces se consideraba muerte.
Hasta ese momento los códigos penales e inclusive muchas obras médicas no
prestaban demasiada atención a la definición de lo que constituía la muerte o,
si lo hacían era superficialmente.
El concepto era, sin embargo, claro y
comprensible para todas las personas.
Muerte era el cese total de
las funciones respiratoria y cardiaca.
Sin embargo este concepto daba lugar esporádicamente a algunas sorpresas como
los casos (entre los cuales existe más folclore que realidad) de personas que
habían sido enterradas vivas por haber sufrido ataques de catalepsia
(enfermedad en la cual la respiración y la circulación disminuye hasta el
punto en que puede resultar difícil detectarlas).
En este escenario, la única
certeza sobre la existencia indiscutible de la muerte era la putrefacción del
cuerpo.
El inconveniente de este concepto radica en que la muerte no constituye un hecho único e instantáneo, sino
un proceso que supone una sucesión de acontecimientos. En ese proceso los tejidos y órganos se van deteriorando
gradualmente a diferentes velocidades y
perdiendo funcionalidad (de hecho aun después de
muerta una persona, algunos, tejidos tales como el de las uñas y los vellos, continúan
creciendo) hasta que comienza el proceso de putrefacción.
Christian Barnard, autor del primer
transplante cardíaco.
En definitiva, el 3 de diciembre del 67' el médico sudafricano Christiaan Barnard,
realizó en Ciudad del Cabo el primer transplante de corazón
a un ser humano.
El
receptor fue Louis Washkansky, quien
sobrevivió 18 días a la operación falleciendo como consecuencia del rechazo
de su organismo al órgano que le fuera implantado.
El transplante realizado por Barnard era el primer transplante de un
órgano homovital que se realizaba en un ser humano.
Hasta ese entonces dicha técnica sólo había sido experimentada con animales.
La ciencia médica había dado un gran salto y ahora el derecho debía responder
y adaptarse a la nueva realidad creada ya que con el primer transplante de corazón se suscitó un grave inconveniente
con la definición de "muerte" entonces imperante.
Me explico: por tratarse el transplante de
corazón de un órgano que debía ser constantemente irrigado y oxigenado hasta
su ablación (pues en caso contrario sufre de necropsia), este fue extraido de una donante que se
encontraba en estado vegetativo y transplantado al receptor.
Siendo esto así y según el concepto
antes mencionado de muerte, se había cometido un homicidio doloso, pues
se había procedido intencionalmente a remover del donante el corazón en
funcionamiento (irrigado y oxigenado aunque fuera artificialmente) acción con la cual se había provocado el
cese total de sus funciones cardíacas y respiratorias.
Además, como los primeros transplantes no solían ser exitosos pues no se
conocía con profundidad el fenómeno del rechazo por incompatibilidad
entre donante y receptor, se incurría en concurso de delitos,
pues se cometía también un homicidio culposo ya que el receptor solía
fallecer a los pocos días de que la operación hubiera tenido lugar.
Así fue
que en 1968, luego de que el Dr. Miguel Bellizi, en la Clínica Modelo de Lanús,
provincia de Buenos Aires, realizara el primer
trasplante cardíaco en el país. Luego de la segunda operación de transplante, la justicia
argentina, a instancias de una denuncia anónima hecha por un abogado,
decidió procesarlo. Los cargos fueron de homicidio simple del donante (debido a la
existencia de dolo, pues había tenido la intención de remover el órgano del
mismo y así lo había hecho) y por homicidio culposo del receptor, ya que se consideró que
le había provocado la muerte a este
por impericia en el ejercicio de la profesión.
El Dr. Miguel Bellizi en la conferencia
de prensa brindada luego del transplante (31 de mayo de 1968).
En el caso de la acusación por
homicidio culposo el proceso terminó por prescripción de la acción penal y en
el caso del proceso por homicidio simple la sanción de la primer ley de
transplantes del país en el año 1977 (Ley 21.541), lo benefició por el
principio de la ley penal más benigna (principio que establece que la sanción
de una ley que descriminaliza una conducta antes penada --los transplantes en
este caso--
extingue el interés de la sociedad en perseguir dichos actos y en consecuencia
deben desecharse los procesos que se hubieran iniciado teniendo en cuenta la ley
antes vigente).
Bellizi falleció en 1991 desempeñándose hasta ese año como jefe de Cirugía
Vascular del hospital Ramos Mejía. Luego de las dos nunca volvió a operar y .
Su "heredero natural" fue el doctor René Favaloro.
Los médicos sostuvieron entonces que la destrucción de determinadas células
que no se regeneran (neuronas) constituía entonces la existencia de la muerte
orgánica y a dicho criterio el derecho debía ajustarse.
Se consagraba
así el
criterio de la muerte cerebral que se evidenciaba mediante la aparición de la línea
plana en el electroencefalograma. Este era entonces el nuevo paso en el proceso de la muerte que la identificaba
inequívocamente y sustituía a la putrefacción.
El criterio antes mencionado fue el que recogió la primera ley de transplantes de la
Argentina (Ley 21.541)
la cual si
bien constituía un gran avance contenía algunas "rarezas"
legislativas.
En principio establecía
que a los efectos de dicha ley, se consideraría muerte, a la muerte
cerebral. Esto establecía un doble criterio de muerte según el cual si
hubiera dos personas con muerte cerebral; uno donante de órganos y el otro no;
se consideraba que sólo estaba muerto el que era donante (pues a éste se le aplicaba
el criterio de muerte cerebral de la ley), mientras que para el no donante se
aplicaba el criterio tradicional de muerte.
Pero rápidamente éste nuevo concepto de muerte resultó ser insuficiente frente a los casos
de personas que se encontraban en estado de muerte vegetativa y a los que luego de
habérseles realizado electroencefalogramas con resultados negativos, volvían a
presentar actividad cerebral.
Posteriormente los avances en neurología permitieron establecer que la muerte
cerebral no necesariamente implicaba la muerte encefálica.
Al principio la confusión entre muerte
cerebral y muerte encefálica fue grande.
Se determinó que el electroencefalograma mide la actividad de la corteza superior del
cerebro, sin registrar la actividad de la parte inferior, que rige las funciones
básicas y autónomas del organismo. Se puede carecer entonces de actividad en la corteza
superior (el caso típico es el del coma, estado patológico que se caracteriza por la pérdida de la conciencia, la sensibilidad y la motricidad,
que puede o no ser reversible) pero continuar teniendo actividad encefálica.
Un
ejemplo por todos conocido lo es el caso de Karen Ann Quinlan, una joven de 21 años que en
abril de 1975 entró en estado vegetativo luego de que, por causas que nunca se
determinaron, sus funciones respiratorias cesaran, por lo menos dos veces, durante períodos de 15
minutos. Según el criterio de
muerte cerebral, Karen Ann Quinlan estaba muerta ya que su electroencefalograma
era plano.
En función del diagnóstico médico que era de coma
irreversible con "ausencia total de funciones cognoscitivas", pero
frustrados por la negativa de las autoridades del hospital de Nueva Jersey donde
se encontraba internada en la unidad de terapia intensiva de quitarle el
respirador artificial, sus padres recurrieron a la Suprema Corte de los EE.UU.
para que se los autorizara a desconectarla.
La Corte dictaminó, en lo que se
considera el primer caso acerca de la eutanasia, que el respirador podía ser
desconectado ya que sus padres conocían mejor que nadie los valores
fundamentales y los intereses a los que Karen adhería. También sostuvieron que
"si Karen estuviera milagrosamente lúcida por un intervalo...y perceptiva
de su condición irreversible, ella podría efectivamente decidir sobre la
suspensión del mecanismo de soporte vital, aunque ello significara la
perspectiva de su muerte natural". Ello significaba afirmar que la vida
constituía un bien jurídico disponible para su titular.
El respirador fue finalmente
desconectado. Sin embargo Karen comenzó a respirar autónomamente aunque
continuó en "estado vegetativo permanente", hasta junio de 1985 (diez
años después) cuando falleció.
Dichos avances en neurología obligaron a reformular el concepto imperante
acerca de lo que constituía la muerte para adoptar el de la muerte encefálica.
Actualmente define a la muerte
encefálica como el cese funcional e irreversible de los hemisferios cerebrales
seguidos del cese de respiración espontánea (ver art.
23 de la ley 24.193). Desaparece la vida sensitiva (muerte cortical) y se produce el cese de las funciones autónomas.
Este es el
criterio imperante en la actualidad de muerte.
En 1986, en Argentina, con
la sanción de la ley 23.464, modificatoria de la 21.541, se adoptó dicho criterio de muerte
y se abandonó el de muerte cerebral.
Dicha norma tiene dos partes claramente diferenciables. La primera regula lo relativo a los
transplantes y la segunda establece las sanciones penales. Dichas sanciones
pueden ser de índole administrativas o penales. Pueden ser aplicadas
independientemente o en conjunto sin que implique violación del principio de
non bis in ídem (según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo
delito).
El decreto reglamentario establece que transplantes pueden realizarse y cuales
no. Además regula lo referente a los donantes cadavéricos y a los donantes
entre vivos, estableciendo en el caso de éstos que transplantes pueden
realizarse y entre quienes (se busca evitar el tráfico de órganos).
Una novedad que vale la pena destacar de esta norma es que a diferencia de la ley de transplantes de 1977,
que adhería al principio del consentimiento expreso,
según el cual eran donantes quienes expresamente lo manifestaran, la ley actual
consagra el consentimiento presunto, según el cual se presumen que son donantes
todos lo que no manifiesten expresamente lo contrario. Sin embargo, se
establece que dicho
consentimiento sólo regirá a partir que se haya consultado al 70% de la
población (esta medida tiende a evitar que no sólo los sectores de mayor nivel
socioeconómico, y que tienen un acceso más fluido a los medios de información,
tuvieran la posibilidad expresar su disconformidad en ser donantes). Dicha
consulta que debería ser realizada cuando los ciudadanos concurren a
dependencias públicas a realizar distintos trámites (v.g. renovación de
documento, pasaporte o licencia de conducir) a la población no es vinculante, y
en la práctica sólo se realiza en el momento más inoportuno; cuando la
persona esta siendo internada en el hospital.
Hasta el momento se calcula que el
40% de la población ha sido consultada, manifestándose a favor un porcentaje
cercano al 46%. Existe en la actualidad un proyecto que aprovechando los
comicios prevé la posibilidad de consultar a los ciudadanos en el momento de
emitir su voto (iniciativa del legislador porteño Cristian Caram (UCR-Alianza),
con el aval del Incucai, Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación
e Implante).
Artículo 62°: A partir del 1º de enero de 1996
se presumirá que toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años que no
hubiera manifestado su voluntad en forma negativa en los términos del artículo.
20°, ha conferido tácitamente la autorización a que se refiere al artículo
19°.
Los miedos, cuestiones religiosas y la desinformación son algunos
de los porqués de la gente para negarse a la donación. Según encuestas
del Incucai, el 29 por ciento de las personas consultadas dijo que no quería
ser un donante por desconfianza y temor. Otro 28 por ciento se mostró
desinformado; un 17 por ciento expresó temor al tráfico de órganos y por
cuestiones religiosas dijo que no donaría sus órganos el 7 por ciento.
Hoy en día en Argentina el concepto de muerte es el establecido en el artículo
23 de la Ley
Artículo 23°: El
fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente
seis (6) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de
conciencia;
ARTICULO
24 - A los efectos del Artículo 24 de la Ley, será hora de
la muerte aquella del momento en que fueron verificados todos los signos
establecidos en el Artículo 23, por primera vez
La ley también establece que deben intervenir 3 equipos médicos
diferentes con la necesidad de evitar que sea el mismo equipo quien pueda
intervenir en las tres etapas necesarias para la ablación de órganos. Estos
equipos son: 1) el que certifica la muerte del donante; 2) el que extrae el
órgano a transplantar y; 3) el que realiza la operación de implante del
órgano.
La extracción sólo se puede hacer con el consentimiento del sujeto que es
revocable hasta el último minuto y no acarrea responsabilidad. Lo mismo ocurre
con la voluntad de donar después de muerto. en la práctica si el sujeto donó
sus órganos en vida y los familiares se oponen, no se realiza la ablación para
evitar situaciones traumáticas.
En contra de los múltiples mitos acerca de secuestros y extracciones de
órganos, vale la pena señalar que la posibilidad de encontrar órganos
compatibles entre personas que no sean familiares es de 1 en 5.000.
Médicamente la mayor posibilidad de histocompatibilidad (HLA) se halla entre
hermanos, ya que comparten el mismo código genético de ambos padres.
Para que
la ablación de órganos homovitales pueda ser realizada es necesario que el
donante sea internado en un hospital antes de que sobrevenga la muerte
encefálica ya que en caso contrario la falta de irrigación y oxigenación
volvería a los mismos en inservibles.
Un fallo de la Cámara Criminal y Correcional de San Martín, Sala I ( 28
de abril de 1994) sostuvo que: "
Quien posee vida vegetativa, no está muerto y la ley de transplantes (Adla, LIIIB, 1344), resguarda los legítimos derechos de quienes interpretan que mientras hay vida hay esperanza o de que sólo la vida la da o la quita un ser superior.
1928
1er. trasplante de cornea
1948
1er. trasplante de hueso
1951
1er banco Nac. de corneas y vasos
1957
Ley 17.041
1er. banco de tejidos
1er. trasplante de riñon
1967
1er. transplante cardíaco mundial. Dr. Christiaan Barnard
1968
1er. transplante cardíaco en Argentina. Dr. Bellizi.
1977
Ley 21.541
Adopción del criterio de muerte cerebral.
CUCAI: Organismo Nacional de Procuración
1980
1er. programa de traslante cardíaco
1986
Ley 23.464
Adopción del criterio de muerte encefálica
1988
1er. trasplante hepático
1990
Ley 23.885
INCUCAI: Instituto Nacional Central Unico Coordinador de
Ablación e Implante
1992
1er. trasplante de pulmón
1993
Ley 24.193
1er. trasplante de páncreas
Modelo descentralizado de procuración
1999
1er. trasplante de intestino
Homovital. Los transplantes pueden ser de órganos homovitales, que son aquellos que
hasta su transplante (ablación) deben estar constantemente irrigados para no perder
funcionalidad (v.g. corazón) o de órganos homoplásticos, que son
aquellos que no necesitan irrigación constante (v.g. córneas).
Actualmente
antes de someter a una persona a un transplante de órganos se realiza une
studio de histocompatibilidad (HLA) para reducir los riesgos de rechazos (se requieren
por lo menos 10 puntos de histocompatibilidad) y se realiza antes de la
operación un tratamiento a base de drogas inmunosupresoras para reducir la
reacción defensiva del receptor respecto del órgano extraño.
